臺灣臺中地方法院107年度訴字第1277號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第1277號刑事判決

裁判日期：民國107年08月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第1277號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蕭佑宸選任辯護人張淑琪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(
107年度偵字第4369號、第7669號)，本院判決如下：
主文蕭佑宸犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑（含主刑及沒收）。緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，並於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次，緩刑期間付保護管束。沒收部分併執行之。
事實
一、㈠蕭佑宸明知大麻係毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒
品，不得製造、持有，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國107年1月30日前某日，透過通訊軟體「wickr」向真實姓名年籍不詳、帳號「dank420420」之人取得大麻種子後，在不詳園藝店及拍賣網站，購買省電燈泡、抽風機、計時器、培養土等栽種大麻之工具及設備，並在網路上檢索、搜尋習得栽種大麻相關知識後，在其位於臺中市○區○○○路○○○○○○號4樓之住處內，將所取得之大麻種子以水耕種植方式使其發芽，移植至培養土上方，並移入置放於住家陽臺之衣櫥內。衣櫥內架設有燈具及抽風機，以計時器設定燈光照射、抽風機運轉之時間，再定期施以水分，待大麻成株開花於植株上自然乾燥後，復以人工摘取方式收成大麻花，並置放於冰箱保存，待於施用時以研磨器磨碎捲成大麻菸，使之易於施用，因而製造第二級毒品大麻成品。
㈡蕭佑宸明知麥角二乙胺（簡稱LSD，為具迷幻性之物質）在
臺灣屬第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品麥角二乙胺之犯意，於106年8月至10月間某日，自 許煥彬 處取得內含第二級毒品麥角二乙胺之毒郵票2張，並將之擺放前開住處中。嗣於107年1月30日警方持本院核發之搜索票至蕭佑宸前揭住所及所使用之E3-3678號自用小客車搜索，扣得如附表二、三所示之物，進而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決書以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告蕭佑宸而言，雖均為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院審理中均表示同意作為證據（見本院卷第88頁反面），而檢察官亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑依據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告蕭佑宸迭於警詢（見4369號偵卷㈠
第6-16、182-186頁、4369號偵卷㈡第18-19頁）、偵查（見4369號偵卷㈠第63-66、188-189頁、4369號偵卷㈡第13-14頁）、本院準備程序及審理時（見本院卷第81-90、189-207頁）均坦承不諱，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查報告書（見他卷第6-7頁）、網際網路YAHOO圖片搜尋-CLONEX、CannaRhizotonic、Canna資料（見他卷第8-12頁）、被告使用暱稱「 蕭艾文 」之臉書頁面翻拍照片（見他卷第15-21頁）、被告住家外觀照片（見他卷第23-26頁）、被告住家用電紀錄（見他卷第27-28頁）、被告網路、持用電話之通聯調閱查詢單-市話號碼00-00000000號、行動電話門號0000000000、0000000000號（見他卷第30-34頁）、門號0000000000號行動上網資料查詢（見他卷第62-8
6頁反面）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（見4369號偵卷㈠第20-28頁）、被告手機內大麻植株照片（見4369號偵卷㈠第29頁）、扣案大麻花、大麻種子照片（見4369號偵卷㈠第31-32、34-36頁）、扣案大麻植株、照明設備、抽風機等照片（見4369號偵卷㈠第36-43頁上方）、扣案大麻初驗結果（見4369號偵卷㈠第43-44頁）、臺中市政府警察局刑案現場勘察報告（見4369號偵卷㈠第90-92頁）、臺中市政府警察局證物清單一覽表（見4369號偵卷㈠第93頁及反面）、警繪現場圖（見4369號偵卷㈠第94頁）、刑案現場照片（見4369號偵卷㈠第95-114頁）、扣案毒郵票2張（見4369號偵卷㈠第210頁）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字0000000號毒品鑑定書（見4369號偵卷㈡第10頁）、kimm
yTojo臉書頁面（見4369號偵卷㈡第20頁及反面）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年4月24日調科壹字第00000000
000號鑑定書（見4369號偵卷㈡第46頁）等在卷可稽，並有如附表二、三所示之物扣案可資佐證。其中扣案如附表二編號1至4所示之物，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均檢出第二級毒品大麻成分，有該實驗室107年4月24日調科壹字第10723010110號鑑定書存卷可按（見4369號偵卷㈡第46頁）；另扣案如附表二編號5所示紙張2張，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均檢出第二級毒品麥角二乙胺成分，此有該中心107年2月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可徵（見4369號偵卷㈡第10頁），是被告上開任意性之自白，經核與事實相符，堪以採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠犯罪事實一㈠部份：
⒈按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就
原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。查被告除進行栽種大麻外，尚待大麻種子於自製的簡易溫室內長成活株並開花後，將大麻花摘下自然風乾而製成乾燥大麻花，欲施用大麻時，便將乾燥大麻花以研磨器磨碎捲成大麻菸施用等情，業據被告供陳在卷，堪認已有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻之行為，而該當於製造大麻毒品之行為甚明。又扣案如附表二編號3、4所示之大麻，經鑑驗含有第二級毒品大麻成分，已如前述，是該大麻花煙草已達可供助燃施用程度之製造行為，即屬既遂。故核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。
⒉被告製造第二級毒品大麻前，意圖製造而栽種大麻之階段行
為，及製造後持有及施用大麻之低度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊被告就犯罪事實一㈠所示之製造第二級毒品犯行，於偵訊及
本院審理時均坦承犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋被告雖於偵查中供稱其大麻種子來源係向「WICKR」通訊軟
體帳號「dank420420」所購買，依照其所報之人頭姓名及電話使用統一超商到店取貨，另毒郵票係許煥彬所提供等語，然被告手機「wickr」通訊軟體與帳號「dank420420」對話紀錄已遭刪除，無法得知至超商取貨所使用人名及電話，另許煥彬亦不確定是否提供毒郵票給被告，是本件未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊107年6月28日中市警刑五字第1070025592號函暨職務報告書（見本院卷第147-150頁）及臺灣臺中地方檢察署中 檢宏誠 107偵4369字第1079049631號函（見本院卷第129頁）在卷可查，是本件尚無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
⒌刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。而同為製造毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大量製造而供販毒者，亦有僅止於自己施用而製造者，其製造毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所為如犯罪事實一㈠所示製造第二級毒品之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，惟考量其自始坦承犯行，毫無隱瞞，犯後態度良好，且栽種大麻之動機僅純係為供自己減輕毒癮施用，而所製成大麻花也僅供自己施用，並無提供任何人使用，栽植數量甚少，與大規模種植大麻、意圖販售大麻等情形相較，其犯罪之情節尚非至惡，僅依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，尚需判處有期徒刑3年6月以上之刑，不免過苛，是本院認被告上開製造第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告上開製造第二級毒品犯行，酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈡犯罪事實一㈡部分：
核被告就犯罪事實一㈡所為，係違反毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。
㈢被告所犯製造第二級毒品罪及持有第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，罪名有異，爰予分論併罰。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對我國社會之安寧秩序
及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品之流通，被告竟基於施用之目的擅自製造第二級毒品大麻，其行為殊不足取，惟考量被告除本件犯行外，之前並無任何犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡被告為警查獲後，始終自白犯行，足見其深具悔意，惡性尚非重大，犯後態度良好，而製造之大麻成品為數不多，尚無證據證明其製成之大麻流入市面，犯罪所生損害尚非嚴重；暨斟酌其犯罪動機、目的、手段、大學畢業之智識程度及月收入約4萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就附表一編號2部分犯行，併諭知易科罰金之折算標準。
㈤末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上
開前案紀錄表可按，因一時失慮致罹刑章，且到案後坦承犯行，深切反省，經此次偵、審程序教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年。本院審酌被告上開製造、持有第二級毒品之犯行，確為法所不許，足認被告法治觀念較為淺薄，為確保被告記取教訓，嗣後能確實恪遵法令規定並警惕自身行止，自以命其履行一定之負擔為宜，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款及第8款規定，命被告應向公庫支付10萬元，並應向執行機關指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，及於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育5場次，並依刑法第93條第1項第2款諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新，以維法治，兼收預防其再度犯罪之效。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告受緩刑之宣告，如違反本院所定前揭負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
㈥沒收部分：
⒈查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之
器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表二編號1所示之大麻成品4包、編號2至4所示之大麻植株、種子及大麻菸，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可證，足認上開扣案物為第二級毒品大麻無訛，爰依同條例第18條第1項前段規定，於被告製造第二級毒品罪項下，諭知沒收銷燬之。另附表二編號5所示含毒郵票2張，經檢驗含第二級毒品麥角二乙胺，有上開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可按，自屬查獲之第二級毒品，依同條例第18條第1項前段規定，於被告持第二級毒品罪項下，諭知沒收銷燬之。
⒉犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。扣案如附表三所示之物，均為被告所有，且係供其栽種、製造第二級毒品大麻所用之物，此據被告供述在卷（見4369號偵卷㈠第9頁、第63頁反面、本院卷第85頁)，均應依同條例第19條第1項前段規定，於被告製造第二級毒品罪項下宣告沒收。至於扣案如附表四所示之物，被告供稱與本案之製造、持有第二級毒品行為均無關，且查無證據證明該扣案物與被告本案犯行相關，爰不併為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官林煒容到庭執行職務。
中華民國107年8月9日
刑事第十五庭審判長法官巫淑芳
法官蔡家瑜法官林佳瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王嘉麒中華民國107年8月9日附表一：
┌──┬────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及處刑（含主刑及沒收）│├──┼────┼────────────────────────┤│1│犯罪事實│蕭佑宸製造第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表│││一㈠部分│二編號1至4所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表三││││所示之物，均沒收。│├──┼────┼────────────────────────┤│2│犯罪事實│蕭佑宸持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金│││一㈡部分│，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號5所示││││之物，沒收銷燬之。│└──┴────┴────────────────────────┘附表二：應沒收銷燬之物┌──┬─────┬─────┬──────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│重量│扣押物品目錄表之編號│├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤│1│大麻植株│7株│無│1-1至1-7│├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤│2│大麻種子│25包│驗餘淨重合計│4│││││3.73公克││├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤│3│大麻花及大│4包│驗餘淨重合計│7、8、14-1、14-2│││麻葉││97.11公克││├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤│4│大麻菸│1支│煙捲0.54公克│14-5│├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤│5│毒郵票│2張││18│└──┴─────┴─────┴──────┴──────────┘附表三：應沒收之物┌──┬────────┬──┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│1│衣櫥│1座│聚光用│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│2│省電燈泡│4盞│提供大麻光源│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│3│抽風機│1組│通風降溫用│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│4│計時器│1個│設定光源定時開關│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│5│培養土│1包│種植大麻植株所用│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│6│磅秤│3台│曾用於秤大麻│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│7│筆記本│1本│紀錄大麻資訊所用│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│8│研磨器│1個│研磨大麻所用│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│9│捲菸紙│2個│供捲大麻菸所用│└──┴────────┴──┴─────────────────┘附表四：毋庸宣告沒收之物┌──┬────────┬──┬─────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│1│生根劑│1個│一般植栽所用，未用於製造大麻│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│2│筆記型電腦│1台│被告工作使用，未用於製造大麻│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│3│量杯│4個│麵包機配件，未用於製造大麻│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│4│岩棉│1包│一般植栽所用，未用於製造大麻│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│5│夾鏈袋│1包│一般家用│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│6│iphone手機(含091│1支│工作或一般聯絡所用，無証據證明與被│││0000000號SIM卡)││告持有第二級毒品犯行相關。│├──┼────────┼──┼─────────────────┤│7│剪刀│1把│一般使用，未用於製造或施用大麻│└──┴────────┴──┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。