臺灣桃園地方法院95年度訴字第2692號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第2692號刑事判決

裁判日期：民國96年04月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第2692號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4803號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之海洛因貳包（合計淨重零點貳貳公克）均沒收銷燬之；盛裝前開海洛因之包裝袋貳個（總重零點伍零公克）、注射針筒壹支均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因貳包（合計淨重零點貳貳公克）均沒收銷燬之；盛裝前開海洛因之包裝袋貳個（總重零點伍零公克）、注射針筒壹支均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國75年間因竊盜案件，經本院以75年度少訴字第28號判決判處有期徒刑8月，緩刑4年確定（其後緩刑經撤銷），於80年經減刑為有期徒刑2月；於77年間因妨害自由案件，經本院以77年度少訴字第3號判決判處有期徒刑
4月確定，於77年經減刑為有期徒刑2月，於80年再減刑為有期徒刑1月；另因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑10年確定，於77年經減刑為有期徒刑6年8月；又因妨害風化案件，經臺彎新竹地方法院以77年度少訴字第46號判決判處有期徒刑3年6月確定，於77年經減刑為1年9月；上開各罪應執行有期徒刑7年9月確定，於77年7月9日入監執行，於81年3月11日縮短刑期假釋出監（其後假釋經撤銷）；於83年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以83年度訴字第1241號刑事判決判處有期徒刑8月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以84年度上訴字第5207號刑事判決駁回上訴確定；同年復因肅清煙毒條例等案件，經本院以83年度訴字第1710號判決分別判處有期徒刑4年、10月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以84年度上訴字第5110號判決駁回上訴確定；同年再因偽造文書案件，經本院以84年度訴字第1190號刑事判處有期徒刑6月確定；上開各罪復經本院以85年度聲字1851號裁定應執行有期徒刑5年8月確定，並與上開假釋經撤銷後應執行之殘刑3年5月18日接續執行，於85年4月26日入監執行，於89年6月8日縮短刑期假釋出監，其後假釋經撤銷，於91年2月20日入監執行殘刑4年6月21日，於95年4月16日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）；另於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1702號裁定裁定送觀察、勒戒，經提起抗告，經臺彎高等法院以90年度毒抗字第465號裁定駁回抗告確定，於90年8月16日入勒戒處所，因認有繼續施用之傾向，經本院以90年度毒聲字第3770號，裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以91年度毒聲字第266號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年
2月20日出所，於91年9月2日保護管束期滿執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所稱之第一、二級毒品，不得非法持有及施用，竟於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別基於：㈠施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月8日上午某時，在桃園縣中壢市○○路附近某處，以注射針筒施用第一級毒品海洛因1次。㈡施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年9月8日下午3時50分為警採集尿液時起向前回溯96小時內之某時（不含查獲後至採尿時之時間），在桃園縣內某處施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年9月8日下午
3時30分許，在桃園縣中壢市○○路591前為警查獲，並扣得海洛因2包（合計淨重0.22公克）及其所有供（但非專供）施用第一級毒品海洛因所用之盛裝前開海洛因之包裝袋2個（總重0.50公克）、注射針筒1支。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○雖坦承於上揭時、地施用海洛因之事實，惟矢口否認涉有施用甲基安非他命之犯行，辯稱：伊當時只有施用海洛因，並未施用甲基安非他命云云。經查：
㈠被告於95年9月8日下午3時50分許為警採集之尿液檢體，
經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析（GC/MS）為確認檢驗，結果皆確呈可待因、嗎啡（可待因、嗎啡為海洛因代謝物質）及甲基安非他命陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告及桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表、檢體監管紀錄表各1紙附卷可稽。而按海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，另甲基安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之
90於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日81藥檢壹字第8114885號函、81年2月8日81藥檢壹字第001156號函可按。
且以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應；此為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，是以上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。又扣案白色粉末2包（合計淨重0.22公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有該局95年10月2日調科壹字第09523022560號鑑定書在卷可佐。此外復有被告所有供（但非專供）施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支扣案足憑。足認被告自白施用第一級毒品海洛因應與事實相符，堪予採信。至被告空言否認施用第二級毒品，係屬卸責之詞，不足採信。
㈡就事實欄一、㈡部分，公訴人認被告係施用第二級毒品安非
他命云云。惟安非他命、甲基安非他命固同屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重。而施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30％以安非他命原態排出，20％經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2％經反應形成Norephedrine（參照行政院衛生署出版「物質濫用」、「常見濫用藥物檢驗方法彙編」所載）。而施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按。是尿液經檢驗出甲基安非他命陽性，係被告施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，乃施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應。則由本件被告尿液經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，足以認定被告係施用甲基安非他命，而非安非他命，是公訴人此部分認定，尚有未洽，應予更正。
㈢被告前曾於於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲
字第1702號裁定裁定送觀察、勒戒，經提起抗告，經臺彎高等法院以90年度毒抗字第465號裁定駁回抗告確定，於90年
8月16日入勒戒處所，因認有繼續施用之傾向，經本院以90年度毒聲字第3770號，裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以91年度毒聲字第266號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年2月20日出所，於91年9月2日保護管束期滿執行完畢，有臺灣桃園地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其於5年內再犯本件施用第一、二級毒品之罪，事實已臻明確。綜上所述，足徵被告係於5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，應予依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品。核被告甲○○所為，各係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其非法施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所述前科紀錄及刑之執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年內故意各再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依法加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送勒戒及戒治後，仍未能自新、戒斷毒癮，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟犯後僅坦承施用海洛因但否認施用甲基安非他命犯行之犯後態度，暨其犯罪動機、手段及等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案白色粉末2包（合計淨重0.22公克），經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有該局95年10月2日調科壹字第09523022560號鑑定書在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至扣案盛裝前開海洛因之包裝袋2個（總重0.50公克）及注射針筒1支，均為被告所有供（但非專供）犯本件施用第一級毒品海洛因犯行所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
三、另移送併辦意旨略以：被告甲○○於96年2月6日某時許，在桃園縣中壢市後火車站施用第一級毒品海洛因1次；另於
96年2月6日中午，在桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○弄○○號住處施用第二級毒品安非他命1次；嗣於同日晚間11時10分許，在桃園縣中壢市○○路○段○○○巷口處為警查獲，並扣得海洛因8包（淨重17公克）、安非他命2包（淨重55公克）、電子秤1個及分裝袋12個。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪嫌，而與本案之施用第一級、第二級毒品罪，有集合犯之關係，屬實質上一罪云云。惟按「刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。」最高法院著有96年度台上字第787號判決意旨參照。查「施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則95年7月1日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰。」最高法院著有96年度台上字第1195號判決意旨參照（另如最高法院96年度台上字第814號判決係該案被告上訴主張其多次施用第一級毒品海洛因之犯行，有集合犯實質上一罪關係云云，而經最高法院駁回上訴）。又以施用海洛因為例，參酌行政院衛生署管制藥品管理局92年1月28日管檢字第113371號函示：一般而言約經7至10天海洛因之戒斷症狀會漸緩和，若經2至
3個月未曾吸食，戒斷症狀應不再發生，惟吸食海洛因者不論在生理或心理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，即使長期停止使用，往往因為心理上的渴藥性而再度吸食等語；另該局93年12月22日管宣字第0930012251號函示：長期使用海洛因會產生耐藥性及心理、生理依賴性，即需增加劑量才可達到主觀上相同效果，一旦停止使用，除產生戒斷反應外，心理的渴藥性是吸毒者最難克服的問題；又所謂心理依賴性是對自己個人已習慣事情的一種需要或渴求，成癮者在戒毒成功後若回到以往吸毒的場所，或遇到以往共同吸毒的朋友，則雖對嗎啡類藥物已無生理依賴性，仍很容易再度使用，此為心理依賴性所造成等語，足見在一定時間停止施用海洛因後，戒斷症狀即可不再發生，故施用海洛因者亦多僅係因心理上之因素而再度使用，顯見施用毒品本質上並無具有反覆、延續實行之特徵，且施用毒品罪之構成要件並無預定行為人須反覆實施數個同種類行為始能成立該罪。又參諸刪除修正前刑法第56條之立法理由，乃為避免先前因適用連續犯之規定所衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象。至於刪除連續犯之規定後，則視具體情形依行為個數予以數罪併罰抑或認係一罪，亦即回歸依行為個數予以論罪科刑之原則。而本件檢察官認被告於併案部分再有施用毒品之行為，係與本案有罪事實間為集合犯之實質上一罪關係，此項論據尚難認於法有據；否則，如將被告於起訴後判決確定前之期間內多次施用毒品之行為，認定均屬集合犯之實質上一罪關係而僅論以一罪，相較於修正前刑法連續犯之規定，除範圍得以更加擴張外，而無法定加重其刑之適用，豈為事理之平？申言之，苟認被告再於併案時、地施用毒品之行為，均屬集合犯之實質上一罪關係，則刪除連續犯規定藉以避免衍生鼓勵犯罪之弊，致使國家刑罰權之行使發生不合理現象之立法目的無法實現外，反較修正前刑法連續犯衍生之缺失更加嚴重，當非刑法修正之本意。況移送併辦意旨係以被告分別於96年2月6日施用第一、二級毒品，與本件經論罪科刑部分，相隔已近5月，前開2次施用犯行自無反覆、延續之關係，難認有有集合犯之關係。是併案移送事實與本件論罪科刑部分，並無集合犯之實質上一罪關係，本院依法無從併予審究，並將併辦部分退回檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官薛植和到庭執行職務。
中華民國96年4月18日
刑事第二庭審判長法官徐培元
法官尹良法官林蕙芳如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官李佩玲中華民國96年4月19日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。