臺灣屏東地方法院98年度訴字第160號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第160號刑事判決

裁判日期：民國99年05月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴字第160號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人柳聰賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3601號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦定有明文。證人甲01（真實姓名年籍均詳卷）於警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，並經被告丙○○之辯護人於本院準備程序中爭執其警詢證述之證據能力，而證人甲01於本院審理時雖經傳喚未到，然本院審酌其於警詢之證述（見警聲搜卷第4-
5頁），係以匿名之方式製作檢舉筆錄，自無從證明具有可信之特別情況，再觀其陳述內容，係指述一綽號「呈仔」之男子，在屏東縣屏東市○○路○段○○巷○○弄○○號處販賣安非他命與其友人，然本件被告係因其涉有意圖販賣而持有第三級毒品經檢察官提起公訴，證人甲01於警詢中所述，顯非證明被告本件犯罪事實之存否所必要，自無上開刑事訴訟法第
159條之3第3款例外取得證據能力規定之適用。是證人甲0
1於警詢之證述，自無證據能力。另檢察官所提出之偵辦計畫報告書，依該報告書之記載，其具名者為：「報告人：查緝員 吳俊輝 」，則該報告書顯係吳俊輝依其親身見聞所製作，則此報告書自屬被告以外之人於審判外之書面陳述，並經被告丙○○之辯護人於本院準備程序中爭執其警詢證述之證據能力，亦無其他例外取得證據能力規定之適用，同無證據能力。
㈡被告丙○○所使用之0000000000號行動電話號碼，自民國97
年4月17日起至96年6月13日止，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請臺灣高雄地方法院核發通訊監察書，有該院97年聲監字第761號、97年聲監續851號通訊監察書各1份附卷可稽（見警聲搜卷第12-14頁、第16-18頁），是依法核發之通訊監察書所監聽而得之光碟、譯文，自有證據能力。惟觀卷附之通訊監察譯文（見偵卷第33-39頁），其內容除有上開監聽電話使用人即被告與其他通話對象之談話內容外，亦記載本件承辦警員針對上開談話內容所為之解讀（即監聽譯文中以括弧方式所註記者），此部分之記載，並非監聽所得之內容，且屬被告以外之人於審判外之陳述，復經被告丙○○之辯護人爭執其證據能力，自不得作為證據。
㈢又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；除顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力，而為證據使用之禁止。被告以外之人，包括共同被告（指於一個訴訟關係中，同列為被告之人）、共犯、被害人、證人等。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇，涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。後者，檢察官如係以證人身分傳喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背具結之規定，未令「證人」於供前或供後具結，依同法第158條之3之規定，其證言不得作為證據，應予排除。倘檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告，或以證人身分傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係以被告，或證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷。原判決認：「共同被告之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力」云云，尚有誤會，最高法院96年度台上字第3922號判決意旨可資參照。本件證人即共同被告丁○○於檢察官偵訊中所為之陳述，就被告丙○○而言亦為被告以外之人於審判外之陳述，此些證述，無論證人丁○○係依共同被告身分所為或以證人身分經具結後所為之陳述，經查亦無何顯不可信之情狀，揆諸上開條文及判決意旨，亦皆有證據能力。
㈣另按有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事
訴訟法第198條及第208條之規定，應由法官或檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之，所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認對當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。從而，本件扣案 之愷 他命10包（毛重共約828.3公克），經由查獲之警察單位即行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄市機動查緝隊依先前檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關送內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關則出具之97年6月13日刑鑑字第0970084642號鑑定書1份（見偵卷第55頁），依上開說明，仍屬受檢察官囑託鑑定之範圍，是上開鑑定書，屬刑事訴訟法第208條第1項規定準用第206條第1項規定所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
㈤再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件其餘所引具傳聞性質之證據，當事人及辯護人均未爭執其證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，依上開規定，視為當事人及辯護人同意作為證據，且經本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程等節，認亦適宜作為證據，自得為本件裁判基礎之證據資料，而皆具證據能力。
二、公訴意旨略以：被告丙○○與丁○○（業經本院通緝中，另行審結）於97年5月25日，在屏東市花田喜事KTV處，以每公克新台幣（下同）400元之價格，向不詳姓名年籍之成年男子，購入第三級毒品愷他命10包（起訴書載為K他命，毛重共約828.3公克）後，除供己施用外，2人竟另起販售與不特定人之意圖而共同持有之。嗣於97年5月29日10時10分許，為警持貴院核發之搜索票，至其2人位於屏東縣屏東市○○路○段○○巷○○弄○○號租屋處執行搜索而查獲，並扣得上開K他命10包、K他命研磨盤1組、被告丙○○之手機2支（門號分別為：0000000000號及0000000000號）及有線電視繳款單等物。因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之共同意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，（最高法院92年台上字第128號判例要旨足資參照）。
四、公訴意旨認被告丙○○涉犯前揭罪嫌，無非係以證人即共同被告丁○○警詢及偵訊中之供述、證人甲01警詢之證述、扣案之愷他命10包（毛重共約828.3公克）、內政部警政署刑事警察局97年6月13日刑鑑字第0970084642號鑑定書、被告所使用0000000000號之監聽譯文、有線電視繳款單與警方偵辦計畫報告書等為其論據。
五、訊據被告丙○○堅詞否認有何共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：伊偶爾會過去丁○○位於屏東縣屏東市○○路○段○○巷○○弄○○號住處坐坐，該處是丁○○租的，伊跟丁○○是朋友，他給伊該處鑰匙讓伊可以自行進入，某日上午，丁○○外出，有第四台的人來安裝，安裝完畢後，伊便簽自己的名字，故有線電視繳款單上才有伊的名字，警方於該處所扣得之愷他命應該是丁○○的等語（見本院98年3月
27日準備程序筆錄第2頁），經查：㈠於97年5月29日10時10分許，警方持本院97年度聲搜字第39
9號搜索票，至屏東市○○路○段○○巷○○弄○○號處執行搜索，當場扣得第三級毒品愷他命10包（毛重共約828.3公克）、愷他命研磨盤1組、被告丙○○之手機2支（門號分別為：0000000000號及0000000000號）及有線電視繳款單等物乙節，業據被告於本院準備程序中所不爭執（見本院99年3月18日準備程序第3頁），亦有上開物品扣案可證，而上開愷他命10包（毛重共約828.3公克），並經內政部刑事警察局鑑驗其成分無誤，有該局97年6月13日刑鑑字第0970084642號鑑定書1份在卷可參；復有海巡署高雄市查緝隊搜索扣押筆錄1份（見警卷第18-20頁）、扣押物品目錄表1份（見警卷第21-22頁）、現場及扣案物品照片共9張（見警卷第23-27頁）與本院97年度聲搜字第399號搜索票1紙（見警卷第49頁）在卷可佐。是此部分之事實可以認定。
㈡次查，證人即共同被告丁○○於警詢中供述：伊與綽號「毛
仔」之友人於97年4月份起居住在屏東縣屏東市○○路○段○○巷○○弄○○號處，是用伊友人 黃于倩 的名義承租，伊與被告係朋友關係，伊租屋處之有線電視是伊拜託被告幫忙申裝，該處鑰匙是伊給被告的，所扣得之愷他命是伊所持有等語（見警卷第10-12頁）。其另於內勤檢察官偵訊中供稱：在伊屏東縣屏東市○○路○段○○巷○○弄○○號租屋處所扣得之愷他命為伊所有，是伊在97年5月24、25日在屏東市花田喜事KT
V跟一個男子以1包3、400元之價格買的，因為伊跟被告很好，被告常去伊租屋住跟伊聊天，故伊複製租屋處鑰匙給被告等語（見偵卷第7-8頁）。其又於檢察官偵訊中證稱：
警方所扣得之愷他命，有少部分是伊的，其餘則是友人「明哥」寄放伊處，愷他命並非是被告所有，伊並非被告之小弟，被告亦無與伊同住，該處之有線電視是伊朋友要被告幫忙申裝的，因被告每天都到伊租屋處，故伊複製鑰匙給他等語（見偵卷第29-31頁）。而上開處所，確係以黃于倩名義所承租，亦有房屋租賃契約書1份附卷可考（見警卷42-46頁），是上開地點，堪認屬證人丁○○可得管領支配之範圍；而扣案之愷他命包裝袋上，亦比對出證人丁○○之指紋，有內政部警政署刑事警察局97年8月14日刑紋字第0970120593號鑑驗書1份（見偵卷第56-57頁）附卷可憑。綜合上開證據相互勾稽，可推論扣案之愷他命應係證人丁○○所持有。而互核證人丁○○歷次所述，雖就所扣得之愷他命係何人所有乙節，先稱全部為其所有，後改稱僅部分為其所有，其餘則為他人所寄放等語，而有前後供述不一之情，然其始終均未供述扣案之愷他命係被告所持有或係其與被告所共同持有，是被告是否與證人丁○○共同持有上開扣案之愷他命，實非無疑。
㈢上開證人丁○○租屋處之有線電視，確係以被告名義所申裝
乙事，有有線電視繳款單1紙在卷可佐（見警卷第47頁）；另證人丁○○亦就其複製租屋處鑰匙予被告，被告時常至其租屋處等節證述如上；而被告於警詢、偵訊及本院準備程序時均供承其曾於證人丁○○租屋處施用愷他命等語（見警卷第5頁、偵卷第9頁及本院98年3月27日準備程序筆錄第2頁）。依此些證據，僅得證明被告與證人丁○○關係密切，時常往來，然尚不得據以推論於上開地點所扣得之愷他命確係被告與證人丁○○所共同持有。再證人丁○○雖於偵訊中稱：伊一個月有1萬多零用錢等語（見偵卷第30頁），公訴意旨則認證人丁○○經濟能力有限，不可能獨自購買本件扣案之K他命，惟縱使證人丁○○財力不足，亦無從遽認扣案之愷他命係被告所出資購買，或其與證人丁○○共同出資購買，並逕認係其與證人丁○○所共同持有。
㈣又觀卷附被告所使用0000000000號行動電話號碼之通訊監察
譯文（見偵卷第33-39頁），均未能具體且明確呈現被告確有販賣愷他命之舉或意圖販賣愷他命之情事。而依該通訊監察譯文，與被告為通聯之0000000000號行動電話門號申請人為 王敦雅 、0000000000號行動電話門號申請人為乙○○、0000000000號行動電話門號申請人為 陳孟緹 、0000000000號行動電話門號申請人為 陳惠雅 、0000000000號行動電話門號申請人為 林雨蔓 及0000000000號行動電話門號為 楊秀婷 等情，有和信電訊行動電話基本資料3份（見偵卷第58頁、第61-6
2頁及第63-64頁）與威寶電話行動電話基本資料1份（見偵卷第59頁）附卷可參。其中證人王敦雅、陳孟緹、陳惠雅及楊秀婷於警詢中皆以手機借予他人使用或手機非其本人使用，否認有與被告為上開通訊監察譯文所載之對話，亦均未指證被告有何販賣毒品之情事（見偵卷第90-91頁、第96-9
7頁、第108-109頁及第119-120頁）。而證人林雨蔓於警詢中則證稱：被告係伊家茶葉行之客人，常來買茶葉，伊不曾向被告購買過毒品，亦不知被告有販賣毒品之情事等語（見偵卷第114頁）；且證人林雨蔓之戶籍地即屏東縣屏東市○○里○○路○段233之3號確係開設富樂通達茶行，負責人即為證人林雨蔓等情，有證人林雨蔓警詢筆錄受詢問人年籍資料表（見偵卷第113頁）、其身分證正反面影本各1紙（見偵卷第117頁）及富樂通達茶行營利事業基本資料1紙（見本院卷第89頁）附卷可佐，復觀被告與證人林雨蔓之通訊監察譯文內容（見偵卷第39頁），似亦談及茶葉買賣之情事，則證人林雨蔓所述，尚非不可採信。再證人乙○○於警詢中及本院審理中均證稱：伊曾於97年4月份與被告聯絡購買茶葉，伊之前是跟其他朋友買茶葉，後來是朋友介紹伊跟被告買茶葉，伊未曾跟被告買過毒品，亦不知悉被告有販賣毒品之情事等語（見偵卷第102-103頁、本院審判筆錄第4-
7頁），雖證人乙○○於本院審理中，就其向被告購買茶葉之過程，尤以購買數量及付款方式等節均交代不清，並與通訊監察譯文之內容（見偵卷第34頁）不相符合，但尚難以此即認證人乙○○所述全屬不實，並認上開通訊監察譯文所載之通聯，確係被告與證人乙○○間有毒品交易之情事。據此，依卷附之全部通訊監察譯文內容及相關證人之證述，均不能證明被告有何販賣愷他命或意圖販賣愷他命之情形，自無從據之為不利於被告之認定。
㈤此外，證人甲01於警詢中之證述、偵辦計畫報告書及本件承
辦警員針對通訊監察譯文內容所為之解讀，均無證據能力，已如上述，自不得逕採而對被告為不利之認定。是依本件現存卷證，無從認定本件扣案之愷他命係被告與證人丁○○所共同持有，亦無從認定被告有何販賣或意圖販賣第三級毒品愷他命之情形，是被告前揭所辯尚非不可採信。
六、綜上所述，本件檢察官所為舉證，尚未達一般人均不致有所懷疑而確信被告確實涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之共同意圖販賣而持有第三級毒品犯行之程度，尚有合理之懷疑存在，此外本院復查無其他積極之證據足認被告有何公訴人所指前揭犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文中華民國99年5月20日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官陳秀慧法官程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月20日
書記官黃美玲