裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年選易字第2號刑事判決
裁判日期：民國97年08月05日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度選易字第2號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○共同選任辯護人王正明律師上列被告因違反公職人員選舉罷免法案件，經檢察官提起公訴（九十七年度選偵字第二七號），本院判決如下：
主文甲○○、乙○○均無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：甲○○係嘉義縣朴子市安福里里長，為第七屆立法委員選舉嘉義縣第一選區候選人 翁重鈞 之支持者，與其鄰居乙○○為使不知情之翁重鈞順利當選，共同基於對於有投票權之人交付賄賂之犯意聯絡，於民國九十六年十二月三十日甲○○至乙○○位在嘉義縣朴子市安福里天星新村一號住處，當場以日曆紙書寫買票名冊一紙，向乙○○表示請乙○○為第七屆立法委員候選人翁重鈞買票，買票對象為嘉義縣朴子市安福里二十鄰附近之居民，計有 劉義隆 、劉 陳桂香 等三十六人，預計買一百二十票，而乙○○正預備向上開里民請託之際，即於九十七年一月九日下午四時二十九分許，在乙○○上開住處，為警扣得名冊日曆紙一紙，因認被告二人涉有公職人員選舉罷免法第九十九條第二項、第一項之預備賄選罪嫌。
貳、證據能力部分：
一、被告甲○○、乙○○及其選任辯護人對於卷內公訴人所提證據，除不同意①共同被告乙○○於調查局之供述；②被告乙○○於檢察官偵訊時之證述（均詳後述）；其餘證人侯麗文、 林李秀玉 於調查局之證述、 劉陳桂香 於調查局、檢察官偵訊時之證述、共同被告甲○○於調查局之供述、檢察官偵訊時之證述、逕行搜索指揮書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、全戶基本資料等證據，經本院於審理時提示、告以要旨，被告甲○○、乙○○及其辯護人均表示同意作為證據使用，且被告甲○○、乙○○、辯護人及公訴人於本院審理時就各該傳聞證據，分別進行詰問及辯論，該等證據又無顯不可信之情況，本院審酌採納該等傳聞證據，均無礙被告甲○○、乙○○與辯護人等於程式上之彈劾詰問權利，認上開傳聞證據均合於刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之四、之五等規定，因而具備證據能力，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。查：
㈠共同被告乙○○於調查局之供述，屬被告甲○○以外之人於
審判外之言詞陳述，被告甲○○及辯護人於審判程序不同意上開共同被告乙○○於調查局之供述作為證據；且本院審酌該共同被告乙○○於調查局之指証，與乙○○於本院證述之內容雖有部分不相符合，然因乙○○調查局之供述並無較可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，自不得作為本件之證據。
㈡次按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條
第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。民國九十二年二月六日修正公布前之刑事訴訟法第一百八十六條第三款規定：「證人有第一百八十一條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第一百八十六條第二項，增訂法院或檢察官於「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第一百八十七條第一項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第一百八十六條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。其因此所取得之證人供述證據，若該證人因此成為「被告」追訴之對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，基於不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）不得作為證據；而於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題（九十七年度台上字第二九一八號、最高法院九十六年度台上字第一０四三號判決參照）。被告乙○○及其辯護人抗辯乙○○於檢察官偵訊時，以證人身分所為之證述，因檢察官未告知得拒絕證言，就被告乙○○而言此證述內容無證據能力。查被告乙○○於檢察官偵訊時之證述，檢察官漏未告知乙○○得拒絕證言，有乙○○之偵訊筆錄及本院勘驗之檢察官訊問筆錄在卷可參，是乙○○於檢察官以證人身分訊問時，未告知乙○○得拒絕證言，即堪認定。而乙○○於檢察官偵訊時，檢察官係先以被告之身分訊問，續再以證人之身分偵訊，檢察官漏未告知乙○○得拒絕證言，即與被告乙○○享有不自證己罪之原則相違，是被告乙○○以證人身分證述之內容，就其自身作為被告而言，應無證據能力。至被告乙○○於偵查中之證述，共同被告甲○○及辯護人並未抗辯證據能力，依前述刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，就共同被告甲○○而言，該乙○○偵查中之證述尚有證據能力，併此敘明。
叁、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例亦可參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。
肆、本件公訴人認被告甲○○、乙○○涉有上揭預備賄選罪嫌，無非係以名冊（扣案日曆紙）、通訊監察譯文、通訊監察光碟、全戶基本資料、證人劉陳桂香之供述、被告乙○○之供述（其中乙○○調查局之供述對同案被告甲○○而言無證據能力，乙○○於檢察官偵訊時之證述內容，對乙○○而言無證據能力，均如前述）等為其論罪之依據。惟訊據被告甲○○、乙○○固坦認甲○○有於九十六年十二月三十日中午時，在乙○○住處繕寫扣案日曆紙，乙○○有略為核對，惟堅詞否認係為預備賄選，辯稱：因甲○○為里長，要為其自身支持之候選人估算該里選舉權人，知道選舉權人後還要再另外估得票數，掌握選情，而乙○○曾當過多年郵差，住該區較久，比較清楚，並非要賄選等語。
伍、經查：
一、法務部調查局嘉義縣調查站於九十七年一月九日下午四時二十九分許，持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官實施逕行搜索指揮書，至被告乙○○位在嘉義縣朴子市安福里天星新村一號住處實施搜索，當場扣得背面有書寫文字之日曆紙一張，另在被告甲○○嘉義縣朴子市安福里天星新村九八號住處未搜得相關物品，上揭搜索嗣經本院九十七年急搜字第十六號准以備查，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官實施逕行搜索指揮書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、本院九十七年一月十六日備查函等在卷可參（警卷第二十七頁至第三十四頁，偵卷第九頁至第十二頁、第九十一頁）。而扣案日曆紙背面有記載「姓名」乘以「數字」，並有門牌號碼為區隔，此觀扣案日曆紙背面記載自明，而上揭文字係由被告甲○○書寫，該文字之意思為門牌號碼戶內有多少投票權人，亦為被告甲○○、乙○○坦承在卷（見本院卷第八十八頁至第八十九頁、第一百十八頁）。又日曆紙登載之戶數共有三十六戶，經核對後，僅其中門牌號碼「新村一號、二十四號、六十三號、三十一號」記載之投票權人，與嘉義縣選舉委員會提供之投票權人數不符，有嘉義縣選舉委員會九十七年三月十九日嘉縣選四字第0971450309號函及函覆嘉義縣朴子市安福里投票權人姓名名冊資料在卷可參（見本院卷第三十六頁至第五十頁），是上揭日曆紙背面登載之資料應係該區投票權人，並有相當之正確性，即堪認定。
二、再公訴人以上揭扣案之日曆紙作為被告甲○○、乙○○預備賄選之證據，惟被告甲○○、乙○○均堅稱該日曆紙之登載，僅係為紀錄該區選舉權人，進而估票所用等語。而上揭日曆紙「門牌號碼」、「數字」之文字記載，雖與一般賄選時以投票權人作為賄選基準之買票名冊類似，然本件扣案之日曆紙，除上揭門牌號碼、相對應門牌號碼之數字即該戶人數外，並無其他相關可評價為金額之記載，例如擬賄選之各票金額或該區買票總金額之相關文字，復查無相關行賄物品或款項，故得否以扣案日曆紙上揭文字內容，即認被告甲○○、乙○○有預備對投票權人交付賄賂之犯行，非無疑義。參以扣案之日曆紙亦有登載「乙○○×4一號」，即被告乙○○天星新村一號住所內有投票權人四票，而上揭日曆紙之記載，若係被告甲○○、乙○○預備賄選製作之買票名冊，焉有可能乙○○對其自己預備賄選？若甲○○欲對乙○○賄選，則其當場交付買票之賄款即可，何需在乙○○家中預先繕寫在日曆紙上，擇日再續為著手買票行為？若係因乙○○自己收賄而列記，對此應知之甚稔，亦無與他人姓名混雜記載，多此一舉之必要，是以該日曆紙亦列記被告乙○○自己姓名乙情以觀，此與一般用以賄選之買票名冊似有未合。
三、其次，扣案日曆紙於「 侯林花 、 劉水寶 、 侯嘉訓 」後，尚有記載「（拖義隆太太）」字樣，有扣案日曆紙在卷可參。是以，若扣案日曆紙確為公訴人所指之買票名冊，上揭字樣疑與「義隆太太」即劉義隆配偶劉陳桂香有關，惟證人劉陳桂香於調查局訊問時證稱：我與侯林花、劉水寶、侯嘉訓三人都有往來，我與甲○○很少有接觸，乙○○是鄰居，常常在附近榕樹下聚集聊天，我與甲○○、乙○○都沒有談及此次立法委員選舉的事情等語（見警卷第二十四頁至第二十五頁）；於偵查中證稱：「（有無聽說乙○○、甲○○買票？）沒有；（乙○○及甲○○有無請你選舉時支持翁重鈞，選後再給錢？）沒有；（乙○○、甲○○有無請你向侯林花、劉水寶、侯嘉訓拉票，支持翁重鈞？）沒有」等語（見偵卷第二十四頁），是證人劉陳桂香亦未證稱被告甲○○或乙○○有向其請託買票事宜。而第七屆立法委員選舉係於九十七年一月十二日投票，此為週知之事實，扣案日曆紙係被告甲○○於九十六年十二月三十日中午，在被告乙○○住處繕寫，業據被告甲○○、乙○○於本院供述在卷，而員警於九十七年一月九日在被告乙○○住處搜得，是該日曆紙於繕寫完畢至員警扣得之數日間，被告乙○○、甲○○均無向劉陳桂香談論選舉或買票事宜，亦堪以佐證被告乙○○、甲○○堅稱無預備賄選犯行，非屬無據。至被告乙○○雖於調查局詢問時（此對被告乙○○而言有證據能力）、檢察官以證人身分偵訊時（此對被告甲○○而言有證據能力），均供稱同案被告甲○○撰寫日曆紙係欲請其買票（警卷第十一頁、偵卷第二十九頁至第三十頁）等語，然經本院勘驗上揭調查局、檢察官偵訊筆錄，被告乙○○於調查局係供稱：被告甲○○請我處理一下，核對人數，沒有明確說要買票，我看這張紙就知道差不多是要買票等語（見本院卷第一百二十六頁至第一百三十八頁）；於檢察官偵訊時證稱：甲○○拿這個名冊是要我幫他處理，處理可能是指買票等語（見本院卷第一百四十二頁），是被告乙○○於調查局、檢察官偵訊時，均未供稱被告甲○○有明確要求乙○○共同買票事宜，而係其觀看該日曆紙記載內容所為之推測，參以依前述，甲○○書寫該日曆紙之時間適逢選舉期間，其記載內容確實易遭懷疑為買票名冊，乙○○因而據此推測係為買票所用，亦與常理無違。然上揭調查局之供述、檢察官偵訊時之證述，既僅係乙○○個人推測意見，並無足夠證據證明被告甲○○有表示係為買票所用、以何對價買票，自難以被告乙○○之推測，即認定被告甲○○、乙○○確有預備買票之行為。
四、又被告乙○○固於九十六年十二月三十日下午一時三十分四十一秒，有以00-0000000號電話，撥打甲○○之0000000000號行動電話，並向甲○○稱：「 岳平 喔，你剛剛那是，我是弄 阿國仔 （台語）」，甲○○稱：「沒有，我等一下再過去找你喔（台語）。」等語，有臺灣嘉義地方法院檢察署通訊監察書、通訊（電信）監察作業報告表譯文各一份、通聯調閱查詢單二份、電話光碟一片等在卷可參（見偵卷第二頁至第七頁），復經本院勘驗屬實（見本院卷第五十六頁）。而細究此通話內容，並未直接提及有關於選舉、賄選對象、賄選財物之內容，甚至根本語焉不詳，尚難以該通話內容據以推論被告二人有預備賄選之犯行。
五、再按犯罪行為，在法律概念上可區分為陰謀（謀議）、預備、著手實行等不同階段，而所稱之「預備」，係指在犯罪之意思決定之後，著手實施前，為便利犯罪行為之實行，所為之準備行為。而本件公訴人以預備賄選罪對被告提起公訴，而預備賄選行為雖尚未達著手於構成要件行為之程度，客觀上仍須有較密切接近於構成要件之行為，始謂相當。如須有舉出預備對何一「有投票權之人」、預備以何一「交付方式」、預備以何種「賄賂或不正利益」、預備「約其為一定之行使」即「為如何之行使」等行為之相關積極證據。本件公訴人所提出之證據中監聽譯文並無法證明被告甲○○、乙○○有預備行賄之對象或金額等，另依起訴事實所載，縱認被告甲○○繕寫日曆紙背面文字與乙○○，要求乙○○處理係指「買票」之意，然並無任何證據證明渠等究係預備以何種金額或不正利益，作為使選舉權人約定投票與候選人翁重鈞之對價，是縱使約定買票，而尚未約定具有對價關係之金額或不正利益（即僅約定「買票」，而根本未表示以何種物品、金錢、不正利益作為所謂買票之對價），自難謂已達密切接近構成要件之行為，而認被告甲○○、乙○○已有預備交付賄賂之犯行。
陸、綜上所述，本件檢察官固舉扣案名冊、監聽譯文之積極證據，欲證明被告甲○○、乙○○有預備行賄犯行。然上揭日曆紙之記載是否即為買票名冊，已有合理懷疑之處，且公訴人未能舉出被告二人就所謂預備「買票」之對價為何，提出相關證據，是否可謂被告二人有「預備賄選」犯行，已值探討。此外，監聽譯文亦難以佐證被告二人有預備賄選犯行。故縱被告二人就日曆紙登載內容說詞有矛盾未合之處，然檢察官就起訴之犯罪事實負有實質舉證責任，相對於此，被告並無自證無罪之義務。檢察官倘無從證明被告犯罪，縱令被告二人之辯解與事理有違或自相矛盾，查無積極證據之下，仍不得遽為不利於被告之認定。審視檢察官所提出積極證據，既無法認定與賄選行為有關，復查無其他積極證據得認被告甲○○、乙○○確有檢察官所指之犯行，不能單憑被告二人辯解或消極證據與事實不符，率爾認定被告犯罪。故揆諸前揭說明，本件不能證明被告甲○○、乙○○犯罪，自應均為無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蔡彥守到庭執行職務。
中華民國97年8月5日
刑事第一庭法官黃琴媛上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴書狀依法應敘述具體理由，如未敘述具體理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院（均應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國97年8月5日
書記官李彩娥