裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第686號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：違反藥事法
臺灣嘉義地方法院刑事判決107年度訴字第686號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告王建樺選任辯護人張蓁騏律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第2990號），嗣於本院審理中，就被訴事實為有罪之陳述後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，並經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國106年12月13日上午
8至9時許，在其前位於嘉義市○區○○路○○號之居所，將粉末狀愷他命及摻有愷他命之香菸置放於上開居所桌上供乙○○、未滿18歲之少年吳○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）施用，而以此方式無償轉讓愷他命予乙○○、吳○○。嗣於同日上午10時45分許，經警持本院核發之搜索票至甲○○上址居所搜索，並扣得愷他命2包及與本案無關之毒品咖啡包3包、白色粉末2包、K盤2個及研磨器1個，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取檢察官及辯護人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、前揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院訴字卷第167、172頁），核與證人乙○○於警詢、偵訊時（見嘉中警偵字第1070006491號卷【下稱警卷】第8至9頁，107年度偵字第2990號卷【下稱偵字卷】第23頁）、吳○○於警詢、偵訊及本院審理時（見警卷第14至15頁，偵字卷第22頁，本院訴字卷第143至146、150至152、154至159頁）之證述相符，並有嘉義縣警察局中埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑識採證同意書、勘察採證同意書各1份、代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各2份、照片5張在卷可稽（見警卷第21至25、28至29、31至32、34至38頁），被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事
法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣【下同】5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意
對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。又藥事法第83條第1項轉讓禁藥規定，其所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，轉讓者與受讓者有對向結構關係，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用；另縱使轉讓偽藥予兒童或少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第2317號、102年度台上字第2405號判決意旨參照），依循上開法理，吳○○於受讓第三級毒品時雖為未滿18歲之少年，然因轉讓毒品者與受讓毒品者間為對向犯罪結構，且轉讓偽藥之保護法益為國民健康，受讓者僅為間接侵害對象，依據上開說明，被告轉讓第三級毒品予吳○○之犯行，無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
㈣毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條
第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方有科處刑罰之規定。查被告係將愷他命轉讓予乙○○、吳○○， 供渠 等摻入香菸內施用，而以摻入香菸之方式所施用之愷他命數量本即有限，且扣案之愷他命2包為被告轉讓予乙○○、吳○○後剩餘之愷他命，其檢驗前淨重亦分別僅有0.228公克、0.867公克，此經被告供承明確（見本院訴字卷第168頁），並有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷足憑（見本院訴字卷第92頁），依罪疑唯輕原則，被告為本案轉讓愷他命犯行時，所持有之愷他命純質淨重應未逾20公克，是被告持有愷他命之行為，自無處罰之規定，另藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，故本件無持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之問題。
㈤被告於密接時間，在相同地點無償轉讓摻有愷他命之香菸予
乙○○、吳○○施用，乃係為遂行單一犯罪決意之同種類行為，侵害單一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告接續為一個轉讓行為並一次侵及單一社會法益，自僅構成實質上一罪。檢察官認應成立想像競合犯，容有誤會。
㈥被告前因轉讓第三級毒品案件，經本院以104年度易字第58
3號判決判處有期徒刑3月確定，並於105年1月18日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院訴字卷第15至18頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於上開案件執行完畢後，未能自我控管以期順利復歸社會，竟於5年以內再犯本案相同罪質之轉讓偽藥罪，足見被告有其特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項之規定及參酌司法院釋字第775號解釋意旨，加重其刑及最低本刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告違反國家禁令，轉讓愷
他命予乙○○、吳○○施用，助長施用愷他命之行為，影響社會之健全發展，所為不該，惟念及被告犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告於本院審理時自承國中肄業之智識程度、離婚、目前在市場幫忙賣菜，每月收入約3萬元之生活狀況（見本院訴字卷第174頁）、被告轉讓愷他命之數量、方式、對象及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈧扣案之愷他命2包固為被告轉讓予乙○○、吳○○剩餘之第
三級毒品兼偽藥，此經被告於本院審理時供述明確（見本院訴字卷第168頁），然業經行政機關沒入銷燬，此有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表2份附卷可參（見本院訴字卷第
29、179頁），是該愷他命2包已不存在，自無再宣告沒收之必要。另扣案之毒品咖啡包3包、白色粉末2包、K盤2個、研磨器1個，經核均與本案被告所犯轉讓偽藥犯行並無直接關連，亦無證據證明為供本案轉讓犯行所剩餘之違禁物，且其中毒品咖啡包3包、K盤2個、研磨器1個亦經行政機關沒入銷燬，有上開本院辦理刑事案件電話記錄查詢表2份附卷可稽（見本院訴字卷第29、179頁），爰不於本案一併宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳志川提起公訴，檢察官江金星到庭執行職務。
中華民國108年4月25日
刑事第六庭法官官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月25日
書記官李彥廷附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。