裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第376號民事判決
裁判日期：民國109年05月13日
裁判案由：回復原狀
臺灣新北地方法院民事判決107年度簡上字第376號上訴人 朱辛宏 訴訟代理人 陳冠甫 律師複代理人 吳典哲 律師上訴人 戚其娟 上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國107年8月3日本院板橋簡易庭105年度板簡字2158號第一審判決提起上訴，本院於109年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項關於駁回戚其娟後開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，朱辛宏應將坐落新北市○○區○○路○○巷○號建物頂樓平台及女兒牆漏水原因，按附件一所示內容予以修復。
戚其娟其餘上訴駁回。
朱辛宏之上訴駁回。
原判決主文第一項更正為「朱辛宏應將新北市○○區○○路○○巷○號建物頂樓平台如附圖Ａ、Ｂ部分所示，面積各為一七點三四、七一點九一平方公尺之鐵皮屋及鐵架拆除淨空後，將占用之頂樓平台返還予全體共有人。」。
第一、二審訴訟費用由朱辛宏負擔五分之四，餘由戚其娟負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。又上開規定，依同法第436條第2項規定，於簡易訴訟程序並適用之。查上訴人戚其娟（下稱戚其娟）就原起訴聲明先於民國（下同）108年10月14日，依據成果圖，更正為：㈠上訴人朱辛宏（下稱朱辛宏）應將坐落新北市○○區○○路○○巷○號建物頂樓平台如108年1月9日複丈成果圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ部分上之鐵皮屋、鐵架拆除淨空後，將占用之屋頂平台返還予全體共有人；㈡朱辛宏應施作前項頂樓平台之防水工程；㈢朱辛宏應修復新北市○○區○○路○○巷○號4樓前、後陽台之漏水及壁癌（見本院卷第290頁）。後並於108年10月14日，更正其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回戚其娟後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡朱辛宏應將坐落新北市○○區○○路○○巷○號建物（下稱系爭建物）頂樓平台及女兒牆的漏水原因予以修復；㈢朱辛宏應修復戚其娟所有坐落新北市○○區○○路○○巷○號4樓房屋（下稱系爭4樓房屋）前、後陽台之漏水及壁癌等語（見本院卷第290頁）。嗣於109年4月29日經確認其真意後，再次更正上訴聲明為：㈠原判決關於駁回戚其娟後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡朱辛宏應將系爭建物頂樓平台及女兒牆之漏水原因予以修復；㈢朱辛宏應修復戚其娟所有系爭4樓房屋前、後陽台之漏水及壁癌（見本院卷第446頁）。核戚其娟前揭所為，均係未變更訴訟標的法律關係，而僅補充或更正事實上或法律上之陳述，揆之前揭說明，非屬訴之變更或追加，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、戚其娟於原審起訴及本院主張略以：㈠伊為系爭4樓房屋所有權人，朱辛宏為新北市○○區○○路
○○巷○號5樓（下稱系爭5樓房屋）所有權人。因早期購屋潛規則，建物屋頂平台係歸購買頂樓者使用，朱辛宏即逕行在系爭建物頂樓平台設置空中花園，即8根長型鐵柱，搭上鐵架及鐵皮屋頂，內部再搭建鐵皮屋，沿著圍牆釘上鐵架，圍牆邊緣擺放許多大型巨石做造景，盆栽最少100至200盆，花器為各式大小陶盆及磁盆，重量已超過系爭建物頂樓平台所能負荷，且朱辛宏又疏於管理，任由上開盆栽風吹傾倒，直至系爭建物之全體住戶管道不通、2樓污水倒灌、每逢下雨後陽台牆壁有水一直流下等情，伊始知系爭建物頂樓平台已變成叢林，小盆栽變成像人一般高的大樹，積水蓋過腳好像池塘，樹木之密集無路可走之情狀，花土亦撒在地上隨著雨水四處流竄，系爭建物頂樓平台4個排水孔全被泥漿堵塞猶如池塘，朱辛宏曾於現場察看確認後仍不處理，故兩造始於97年間至臺北縣永和市（即改制後之新北市永和區）調解委員會為調解，斯時朱辛宏雖有清理系爭建物頂樓平台，惟伊事隔7年後始發現前開4個排水孔管道均未清空，且朱辛宏自行搭建之鐵皮屋及鐵架並未移除，而其於系爭建物頂樓平台隨意囤積盆栽植物之根部向下紮根，不僅已破壞系爭建物頂樓平台之防水層，亦使系爭建物頂樓平台超過所能承載重量而有日漸深陷、位移、腐蝕且傾塌之虞。甚且系爭建物頂樓平台與外牆（指女兒牆）銜接處已出現裂縫、滲漏受損之情，只要一下雨，即有瀑布出現，亦使蘚苔快速生長，顯然該防水層已遭破壞，而現在地震頻繁，使伊承受系爭建物女兒牆整片不知何時斷裂之危險。另依社團法人土木技師公會106年8月7日新北土技字第1109號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）照片所示，系爭5樓房屋主臥室牆壁水泥塊嚴重剝落、天花板鋼筋裸露，接縫處是鐵鏽顏色，倘系爭建物頂樓平台未有滲漏水情況，鏽斑不會出現、鋼筋亦不會外漏，顯見系爭建物整棟因防水層被破壞、水泥潮濕猶如海砂屋一般，壁癌油漆剝落亦從頂樓（5樓）逐年向下到4樓，使伊所有系爭4樓房屋前、後陽台出現壁癌、油漆剝落之漏水情形，造成伊生活品質極差、精神壓力亦大，朱辛宏前揭行為，已嚴重影響伊及系爭建物全體住戶公共安全。為此，爰本於所有權作用，依民法關於侵權行為及所有權規定之法律關係，提起本件訴訟並聲明判決：㈠朱辛宏應將如附圖Ａ、Ｂ部分所示之鐵皮屋及鐵架拆除淨空，並將占用之系爭建物頂樓平台返還全體共有人；㈡朱辛宏應將系爭建物頂樓平台及女兒牆之漏水原因予以修復；㈢朱辛宏應修復系爭4樓房屋前、後陽台之漏水及壁癌。
㈡對系爭鑑定報告提出以下質疑略以：⑴系爭5樓房屋後陽台
屋頂滲漏水造成水泥剝落，熱水管、瓦斯管、牆壁間隱藏的鐵管外露都腐蝕生鏽，系爭4樓房屋廚房煮飯頭頂會滴水，鑑定報告卻說不會滲漏水？則為何牆壁水泥剝落、鐵管外露生鏽？且靠近福和橋側之系爭5樓房屋主臥室牆壁水泥塊嚴重剝落、天花板鋼筋裸露，接縫處呈褐色，如果沒有滲漏水，上開情形不會出現。鑑定人員在系爭4樓房屋勘查時，以反光拍攝出之照片認定無壁癌、水泥塊剝落所造成的坑洞，據此主張系爭4樓房屋沒有滲、漏水情形，顯見系爭鑑定報告不實。⑵鑑定人員未測試屋頂的排水孔是否堵塞，只聽朱辛宏所言，系爭鑑定報告雖放置2張現場照片，惟該照片雨勢並非暴雨，故入口處並無積水積形，然福和橋側5樓外牆主臥壁癌，鑑定人員既在暴雨天來正好拍到外牆瀑布，為何不敢放上照片？水流過必留下痕跡，建築物的滲漏是長時間滴水穿石般滲漏，不像水管破裂馬上就看到，鑑定人員走馬看花幾分鐘就斷言沒有漏水。⑶「新北市○○區○○路○○巷○號」建物與本件系爭建物為同一建商、同時興建、交屋、同樣建材、面向福和橋、邊間、外牆小口磁磚、頂樓平台地磚相同，鐵皮屋也是使用快30年等100％條件相符之建物比較，該建物梯間乾淨無壁癌、頂樓平台圍牆完整無水泥剝落、鋼筋裸露、屋頂平台地磚保持原貌無破裂、女兒牆沒有斷裂、黑色青苔。由此可證系爭鑑定報告所載並非事實，何以周遭建物不會因屋齡、油汙及酸雨汙染而漏水，顯見本件係遭不當的使用，因人為破壞才是摧毀建物的主因。⑷朱辛宏在系爭建物頂樓平台種植花草、造景大理石、鐵皮屋及鐵架、積水、泥漿等雜物，導致頂板塌陷、系爭建物頂樓平台及女兒牆漏水等情，破壞系爭建物頂樓平台防水層不只影響20％～30％而已，足見系爭鑑定報告所為結果，與事實不符，顯不可採。
二、朱辛宏則以：㈠兩造前於97年3月3日就系爭建物頂樓平台糾紛調解成立，依前開調解意旨及結論，與戚其娟於本件請求訴訟標的乃係相同，故本件應有一事不再理原則之適用。又縱認本件無一事不再理原則適用，戚其娟已於前開調解程序拋棄其物上請求權，故其自應受前案糾紛所生之調解筆錄結論所拘束，不得再於本件訴訟復行主張拆除如附圖Ａ、Ｂ部分所示之鐵皮屋及鐵架（下稱系爭鐵皮屋及鐵架）；㈡本件應有默示分管契約之適用，即系爭5樓房屋為伊向兄長所購置，購買當時已經有前述鐵皮屋及鐵架存在，且系爭建物之其他區分所有權人復均未表示反對之意見，足見應有默示分管契約存在；㈢再系爭鐵皮屋及鐵架倘拆除淨空，則系爭
5樓房屋5樓倘因此漏水，該由何人負責？以及系爭鐵皮屋及鐵架亦非伊所興建，且系爭建物頂樓平台並未有任何區分所有權人為實際常態性的使用，亦非戚其娟所有系爭4樓房屋室內漏水原因，倘遽然拆除則會導致防水層受影響，首當其衝的則為伊所有之系爭5樓房屋，此亦為系爭鑑定報告及
108年5月3日新北土技（108）字第0846號函所肯認，此即屬典型之損人不利己行為，應該當權利濫用之要件等語資為抗辯。
三、原審就戚其娟前述請求，判決朱辛宏應將系爭建物頂樓平台之系爭鐵皮屋、鐵架淨空拆除後，將占用之頂樓平台返還全體所有權人，並駁回戚其娟其餘之訴。兩造就其敗訴部分分別不服，各自提起上訴。朱辛宏為上訴聲明：㈠原判決不利於朱辛宏部分及該部分假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，戚其娟在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。戚其娟則上訴聲明：㈠原判決關於駁回戚其娟後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄；㈡朱辛宏應將系爭建物頂樓平台及女兒牆的漏水原因予以修復；㈢朱辛宏應修復戚其娟所有系爭4樓房屋前、後陽台之漏水及壁癌。兩造就對造之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：戚其娟主張朱辛宏未經全體共有人同意，擅自無權占用系爭建物頂樓平台設置系爭鐵皮屋及鐵架，本於所有權法律關係，朱辛宏自應將系爭鐵皮屋及鐵架拆除淨空後，將占用之頂樓平台返還予全體共有人；又因朱辛宏於系爭建物頂樓平台擺放花盆及種植植物，導致系爭建物頂樓平台及女兒牆發生有部分滲漏水情形，復因而造成伊所有系爭4樓房屋前、後陽台亦有漏水及壁癌情狀，朱辛宏自應依侵權行為法律關係負責修復等情，均為朱辛宏所否認，並以前詞置辯。是以本件爭點厥為：㈠戚其娟請求朱辛宏將系爭鐵皮屋及鐵架拆除淨空後，將占用之頂樓平台返還予全體共有人，是否有據？㈡系爭建物頂樓平台及女兒牆之滲漏水原因為何？戚其娟請求朱辛宏應將系爭建物頂樓平台及女兒牆漏水原因予以修復，有無理由？㈢戚其娟請求朱辛宏應修復系爭4樓房屋前、後陽台之漏水及壁癌，是否有據？等項。茲就各項爭點審究如下：
㈠關於「戚其娟請求朱辛宏將系爭鐵皮屋及鐵架拆除淨空後，
將占用之頂樓平台返還予全體共有人，是否有據？」部分：⑴按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一
部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799條第1項、第2項分別定有明文。又，上開條項所謂之共同部分，係大門、屋頂、地基、走廊、階梯、隔壁等，性質上不許分割而獨立為區分所有客體之部分而言（最高法院71年度台上字第1193號裁判意旨參照）。再者，原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號裁判意旨可資參照）。查朱辛宏、戚其娟各為系爭5樓房屋、4樓房屋之所有權人，而系爭建物頂樓平台，乃係用以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，依上開規定，應由全體住戶共同使用，即推定為各區分所有權人共有。是以共有人如未經其他共有人同意，或經成立分管契約，或有其他合法權源，逕行占用該平台之一部或全部，即構成無權占用。依此，朱辛宏既抗辯其非無權占用系爭建物頂樓平台，然為戚其娟所否認，依上開說明，即應由朱辛宏就其占用系爭建物頂樓平台係有正當權源乙節負舉證責任。⑵系爭建物頂樓平台上仍有如附圖Ａ、Ｂ部分所示之系爭鐵皮
屋及鐵架存在，且系爭鐵皮屋及鐵架乃朱辛宏向其前手購買系爭5樓房屋時所一併取得，供其實際占有使用迄今等情，除經本院勘驗現場、囑託地政機關測量，並製有勘驗筆錄及複丈成果圖外，另有現場照片數幀附卷可稽（見本院卷第12
5至129頁、第139至141頁、第359至367頁），且為兩造所不爭執，堪認屬實。朱辛宏固以：伊向兄長購買系爭5樓房屋時，系爭鐵皮屋及鐵架已存在系爭建物頂樓平台上，且其他區分所有權人均未表示反對之意見，足見就系爭建物頂樓平台之使用應有默示分管契約存在云云。惟按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年1月23日修正前民法第820條第1項定有明文。又所謂分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約而言。是分管契約成立於98年1月23日之前者，即應得共有人全體同意，始得訂定。再倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人之使用收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷時有年，固非不得認有默示之分管契約存在。然查所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度渝上字第762號裁判意旨參照）。是以朱辛宏雖以前詞主張就系爭建物頂樓平台的使用，全體住戶應有默示分管契約存在云云，惟其迄今均未舉證以實其說，所述已非得盡信，況參諸一般社會通常情形，公寓大廈住戶就他住戶增建占用共用部分未為反對表示，其可能原因甚多，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而未對特定共有人就占用共有部分為明示反對之表示，然此均尚不能遽認即有默示同意其分管之意思表示存在。復遑論朱辛宏亦始終未能舉證證明其他區分所有權人曾以舉動或其他情事，足以間接推知有同意其或其前手使用系爭建物頂樓平台之效果意思，是本件自難認有默許同意分管之協議存在，故朱辛宏此部分抗辯，顯不足採。⑶另朱辛宏雖又辯以拆除系爭鐵皮屋及鐵架，將使系爭建物頂
樓平台防水層及伊所有系爭5樓房屋受影響，戚其娟有權利濫用之情形云云。惟查，戚其娟本於共有人之地位，請求無權占有之人返還無權占有之系爭建物頂樓平台，核屬正當權利之行使。至朱辛宏雖辯稱拆除系爭鐵皮屋及鐵架，將使系爭建物頂樓平台防水層受影響云云。惟系爭鐵皮屋及鐵架既無權占有系爭建物頂樓平台，朱辛宏即負有拆除並返還系爭建物頂樓平台之義務，其於履行義務之際，本應注意拆除安全，作好必要防護及補強措施，自不得據此作為拒絕之理由。況參諸證人即鑑定人 涂順裕 亦到庭證稱，只要小心還是可以拆的（指鐵皮屋或鐵架），只要不要破壞防水層等語（見本院卷第404頁）綦詳，足見依現行工法技術，亦非不可為之，此由系爭建物頂樓平台與女兒牆業經本院參酌鑑定報告據以認定須依附件一項目為修復等節（詳後述）更可得證。是戚其娟請求朱辛宏拆除系爭鐵皮屋及鐵架，並無何權利濫用之情形可言，應堪認定。朱辛宏再辯稱本件應有一事不再理原則之適用云云，惟此亦為戚其娟所否認，且審酌兩造於97年聲請調解成立之內容為：「一、對造人（即朱辛宏）願於97年3月18日前自行將上揭地址樓頂堆放雜物清理丟棄。
二、兩造願對他造拋棄本案之其餘民、刑事請求權。」，有新北市永和區公所檢送之97年度民調字第40號調解事件卷宗影本在卷可參（見原審卷一第327至339頁）。再參前述調解事件卷宗所附現場照片與戚其娟於原審起訴時所提出之照片相互稽核（見原審卷第23至29頁、第333至334頁），以及戚其娟自陳略以：朱辛宏雖於調解成立後有清理系爭建物頂樓平台，惟事隔7年後伊發現系爭建物頂樓平台之4個排水孔管道均未清空，其自行搭建之鐵皮屋及鐵架並未移除，且系爭建物頂樓平台仍隨意囤積盆栽植物等語，顯見上開前後兩案雖當事人同一，惟戚其娟於本案所主張請求之原因事實已與前開調解內容有所不同，則縱兩造前曾就系爭建物頂樓平台成立上開調解內容，亦非於本件請求範圍內，故堪認戚其娟主張本件請求與上開調解成立內容無關，係屬有據，朱辛宏所辯，非屬可採。申言之，本件無一事不再理原則之適用，亦堪認定。
⑷末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之，以及各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文可參。查系爭建物頂樓平台為兩造所共有，朱辛宏未經其他共有人同意，逕以系爭鐵皮屋及鐵架占用系爭建物頂樓平台，復無默示分管契約存在，顯無占用之正當權源，以及所辯涉有權利濫用或違反一事不再理原則云云，均不足採等節，亦經認定如前，則戚其娟本於上開法律規定，請求朱辛宏拆除系爭鐵皮屋及鐵架，並將占用之系爭建物頂樓平台返還予全體共有人，自屬有據，應予准許。
㈡關於「系爭建物頂樓平台及女兒牆之滲漏水原因為何？戚其
娟請求朱辛宏應將系爭建物頂樓平台及女兒牆漏水原因予以修復，有無理由？」部分：
⑴戚其娟主張系爭建物頂樓平台及女兒牆有滲漏水情事乙節，
有其所提出現場照片等件為證（見原審卷一第37頁），且原審就系爭建物頂樓平台及外牆（指女兒牆，下同）有無滲漏水情形，送請社團法人新北市土木技師公會鑑定，該鑑定結果認：「b.頂樓平台及外牆有滲、漏水，其原因判斷係該建物老化，又根據原告（即上訴人戚其娟）提供的屋頂尚未整理前的照片（附件五E4照片編號6），顯示頂樓曾經積水又雜草叢生，亦會加速該建物老化。」、「㈠建築物由於風吹日曬雨淋、颱風、地震、日夜溫差熱漲冷縮效應、酸雨、空氣污染例如周遭交通之汽機車排氣、建物受應力及施工品質瑕疵等原因，會有自然老化現象。而該建物房齡已38年以上，以頂樓平台及外牆而言，女兒牆及屋頂版等之粉刷層會剝落、鋼筋混凝土之鋼筋會繡蝕、鋼筋混凝土之保護層會裂損以及紫外線之影響防水層會變質致防水失效等種種老化現象，以致屋頂版遇到雨水或長期排水不良更易導致滲、漏水的情況；而台灣每年五月～十一月為防汛期，在這七個月期間是台灣雨量最豐沛的梅雨及跪風季節。所以若無「曾經積水又雜草叢生」之情形，屋頂防水層仍然會有老化現象，屋頂滲、漏水仍然會發生。而本標的物之屋頂曾經雜草叢生，積土、枯草落葉等垃圾沒整理好會因此堵塞屋頂之落水頭致增加屋頂積水的可能，所以「曾經積水又雜草叢生」之情形，會加速該建物老化，也會增加該屋頂滲、漏水的機會。㈡「曾經積水又雜草叢生」對致生系爭頂樓平台滲、漏水情形所佔比例（與自然老化之比例）並無定數，推估約20％～30％。」等情，有系爭鑑定報告及新北市土木技師公會107年
4月25日新北土技（107）字第0675號函在卷可參（見原審卷二第39頁、第389頁）。另本院亦依職權函請社團法人新北市土木技師公會派員到庭作證，經證人即鑑定人涂順裕到庭證述：「（問：當初法院鑑定項目中關於一號頂樓平台及外牆有無滲漏水之情形？若有，原因為何？的鑑定結果。）鑑定結果第13頁有記載頂樓平台及外牆（指女兒牆）確實有滲漏水，屋頂平台部分是因為防水層有缺陷，女兒牆部分是因為女兒牆跟屋頂平台的連接處有裂縫，所以會滲漏水。防水層缺陷的造成原因是兩點，一是因為長期日曬雨淋、風吹雨打、紫外線的影響都會造成防水層被破壞掉，這是建物老化的自然現象，二是因屋頂平台有種植植物，種植植物也會阻塞排水管，就會有積水這樣會加速建物的老化。（問：所以造成屋頂平台漏水之防水層缺陷原因跟在屋頂平台種植植物有關係？）算有關係，是防水層加速缺陷的原因之一。（問：女兒牆裂縫的原因？）屬自然現象造成的房屋老化，跟屋頂平台種植植物也有關，會加速老化，此部分的原因跟屋頂平台防水層缺陷的原因相同。」等語綦詳（見本院卷第40
1頁）。據此，綜上以觀，堪認系爭建物頂樓平台及女兒牆滲漏水原因，除因建物本身自然現象老化外，朱辛宏前開無權占用系爭建物頂樓平台，復未加妥適管理維護，致使該頂樓平台「曾經積水又雜草叢生」，造成防水層加速老化，同為系爭建物頂樓平台及女兒牆滲漏水損害之共同成因，足以採信。
⑵按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀，民法第213條第1項定有明文。次按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。公寓大廈管理條例第10條第2項亦定有明文。參前所析，系爭建物頂樓平台及女兒牆滲漏水之原因，主因雖受臺灣環境影響致建物自然老化所生，惟朱辛宏種植植物，使系爭建物頂樓平台「曾經積水又雜草叢生」，既同為加速該頂樓平台防水層缺陷之原因之一，如前述，此顯為可歸責於朱辛宏之事由所致。此外， 朱辛宏復 未能舉證其對於系爭建物頂樓平台維護、保管並無欠缺，或損害非因其維護、保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意，依上說明，自無從據以免責，即仍應負回復他方損害發生前原狀之義務。是以堪認戚其娟請求朱辛宏應將系爭建物頂樓平台及女兒牆之漏水原因予以修復等語，要屬有據。至朱辛宏雖又抗辯戚其娟就系爭建物頂樓平台之維護、保管亦與有過失云云。然系爭建物頂樓平台既長期為朱辛宏所無權占用，且係因朱辛宏於該頂樓平台上種植植物，造成「曾經積水又雜草叢生」，方致該頂樓平台之防水層缺陷情形加速惡化，自難認戚其娟與有過失，是朱辛宏此部分所辯，亦不足採至明。另系爭鑑定報告已就系爭建物頂樓平台及女兒牆之修復方法及預估費用詳載如附件一所示，戚其娟雖仍主張應全面進行防水工程修繕，朱辛宏前揭所為，不應僅係影響系爭建物頂樓平台防水層20％至30％而已云云（見原審卷二第
426頁、本院卷第427頁）。惟查，系爭鑑定報告所載修復方法及費用有何不可憑採之理由，戚其娟並未舉證以實其說，參以系爭鑑定報告係由兩造所合意之鑑定機關進行鑑定，就該鑑定結果，除經兩造同意不採取、或顯有違法失當之情形外，原則上兩造均應受拘束，不宜嗣後恣意爭執而逕摒棄鑑定結果為不採。是本院認朱辛宏固應依系爭鑑定報告所載之附件一所示，就系爭建物頂樓平台及女兒牆滲漏水原因為修復，並無不合理之處，惟戚其娟前揭主張則仍屬無據，委不足取。
㈢關於「戚其娟請求朱辛宏應修復系爭4樓房屋前、後陽台之漏水及壁癌，是否有據？」部分：
戚其娟另主張其所有系爭4樓房屋前、後陽台之漏水及壁癌，亦係因系爭建物頂樓平台及女兒牆前述漏水原因所造成，則朱辛宏自同應負損害賠償責任云云。惟查：
⑴系爭鑑定報告就系爭4樓房屋前、後陽台之漏水及壁癌情形
為鑑定，依鑑定結果，已明確表示系爭4樓房屋前、後陽台之漏水及壁癌，與系爭建物頂樓平台及外牆（指女兒牆）有滲水無關，不是因同號頂樓及外牆（指女兒牆）有滲水所致，並說明其所持理由如下：①依據戚其娟提供之建物所有權狀（附件六F1-2）記載，本棟公寓建築完成日期為67年12月
5日，至今已超過38年半，考量雙方當事人所提供有關本棟公寓之牆壁維修記錄，並沒有關於針對外牆裂痕、防水等之相關整修資料。②台灣地區多雨，氣候潮濕又有颱風及地震影響，且在溫差效應之作用，房屋結構體遂在熱漲冷縮，地震及颱風之影響下產生多處裂痕，致水份容易經由裂痕侵入，為造成壁癌之主要原因，前述第10項、第12項已有說明（見原審卷二第23至27頁）不再贅述。③戚其娟雖提出曾經油漆之說明（參見十三、㈠），但造成壁癌之主因未除，難能收到預期效果。④本案前後陽台之壁癌位置在：前陽台靠屋外側之平頂及牆壁等有壁癌（附件五E2照片編號3～7）、後陽台靠後巷側之平頂及牆壁等有壁癌（附件五E2照片編號15～18）。而本棟公寓之外牆及陽台之小口瓷磚水密性已屬不佳且有裂縫（參附件五E1照片編號1～3）。所以水份會從前陽台的外牆及鋁窗滲入，而後陽台會從外牆及雨棚空隙滲入等情，有系爭鑑定報告可稽（見原審卷二第35頁），顯見系爭鑑定報告已認系爭4樓房屋前、後陽台之漏水及壁癌，並非系爭建物頂樓平台及女兒牆滲漏水所致。申言之，系爭4樓房屋前、後陽台壁癌及漏水原因，係因系爭公寓之外牆有裂縫或陽台小口瓷磚水密性不佳及水份從雨棚空隙滲入等原因所致，與系爭建物頂樓平台及女兒牆有無滲、漏水無關。
⑵戚其娟雖仍以前詞主 張伊 所有系爭4樓房屋之漏水原因係肇
因於系爭建物頂樓平台之上述漏水原因云云。惟本件除有系爭鑑定報告業已就其認定所持理由詳載如上外，並經本院依職權訊問證人即鑑定技師涂順裕，據其到庭亦為證稱：「（問：上開兩個漏水情形是否會造成4樓建物也發生漏水狀況？）沒有，因為屋頂平台的下方是5樓，有漏也是漏到5樓，不會直接漏到4樓，除非5樓的樓地板有瑕疵。女兒牆部分的漏水若有影響，也是影響5樓，不會影響到4樓，我們在現場看，這兩個原因都不會造成4樓的漏水。（問：本件研判4樓建物漏水原因跟頂樓平台漏水及女兒牆漏水無關？）無關。（問：在現場有無看到4樓建物有漏水或漏水形成的情形？）裕看到有壁癌的結果，就囑託鑑定的位置均有看到壁癌，包括前、後陽台及中間比較大的房間（中段主臥室）都有看到壁癌。（問：上開處所壁癌形成的原因？）主要形成原因㈠外牆（指4樓前陽台及主臥室的外牆）有瑕疵：
因為4樓的外牆部分有瑕疵，使得水分會滲入壁體，壁體內含水量因而增加，這些水分會與壁體內的金屬鹼反應，產生氫氧化物，再經由室內外的溫差與相對濕度的不同，這些氫氧化物會被帶到壁體外，遇到空氣中的二氧化碳會結合成碳酸鈣結晶體，就是我們一般看到的壁癌，此部分外牆瑕疵的原因是因房屋使用已有一定的年限，老化的結果。㈡後陽台部分因為上方沒有外牆，所以形成原因是因為雨遮的鐵架上所覆蓋的波浪板跟房屋結構本身的混凝土之間沒有密合，中間有縫隙，遇到颱風或強風暴雨，水就有可能從縫隙進來，那個處所（指後陽台）就會比較潮濕，時間久了就會產生壁癌。另外因後陽台在鐵架下方有外牆，而外牆年限久了也有瑕疵，瑕疵原因同前，也會造成影響，形成壁癌。但後陽台的壁癌形成原因主要是因波浪板的縫隙。（問：研判4樓建物內前後陽台及中段主臥室漏水形成壁癌的原因，跟何者有關？）跟㈠四樓本身的外牆有關（如上所述），還有㈡跟窗戶的縫隙有關，以及㈢跟波浪板的縫隙有關（如上所述），另外還有㈣跟室內的通風不良也有關。即前陽台及中段主臥室的壁癌跟㈠四樓本身的外牆、㈡窗戶的縫隙、㈣室內的通風不良有關，後陽台的壁癌則係與㈠四樓本身的外牆及㈢波浪板的縫隙有關，上開㈠到㈣的原因形成與5樓建物使用沒有關係，4樓壁癌形成原因係因4樓本身建物因素有關，跟其他樓層無關等語綦詳（見本院卷第402至404頁）。益顯見系爭4樓房屋前、後陽台之漏水及壁癌，與系爭建物頂樓平台及外牆（指女兒牆）漏水無關，亦與系爭5樓房屋之使用無涉。戚其娟雖一再主張系爭鑑定報告未本於具體事證作成（即本院卷第93至95頁、167頁、157頁、222至223頁、427頁），且鄰近建物與系爭建物條件相同，但卻未有漏水之情形，據以質疑系爭鑑定報告有所不實云云。惟鄰近建物未漏水之原因甚多，亦與系爭建物有無漏水無絕對關係，戚其娟據此推論系爭鑑定報告不可採云云，容有率斷。是本院審酌新北市土木技師公會具備鑑定漏水原因之專業能力及經驗，且證人即鑑定技師涂順裕、 陳行一 乃係本於其等專業為鑑定，並於現場會勘、聽取兩造意見後，按現場實際狀況作成鑑定結果，應可採信。況系爭鑑定報告就其採行之鑑定方式、原理及結果均已詳細記載，而鑑定技師亦與兩造間並無任何利害關係，復又經鑑定技師到庭就本件漏水鑑定所為詳細說明及分析等情作證在卷，堪認有據，而屬可採。戚其娟前開空言所辯，不足採信。至戚其娟雖於本件準備程序終結後，復具狀請求鑑定技師應再到庭說明云云（見本院卷第
427頁），惟鑑定技師前已於109年3月3日到庭作證結證綦詳（如前所述），並經本院認定如前，自無重複再次傳訊必要，併此敘明。
⑶承前述，系爭4樓房屋前、後陽台之漏水及壁癌形成原因，
既與系爭建物頂樓平台及女兒牆之漏水原因無關，且亦與系爭5樓房屋之使用情形無涉，即不可歸責於朱辛宏，無法驟令其應對系爭4樓房屋前、後陽台之漏水及壁癌所造成之損害負責。從而，戚其娟請求朱辛宏應修復系爭4樓房屋前、後陽台之漏水及壁癌，難認有據，不應准許。
五、綜上所述，戚其娟請求朱辛宏㈠應將系爭建物頂樓平台如附圖Ａ、Ｂ部分所示之系爭鐵皮屋及鐵架拆除淨空後，將占用之頂樓平台返還予全體共有人；㈡應將系爭建物頂樓平台及女兒牆的漏水原因，按附件一所示內容予以修復，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許其中㈡部分，為戚其娟敗訴之判決，尚有未洽，戚其娟上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上開應予准許之㈠部分及上開不應准許部分，原審分別為朱辛宏、戚其娟敗訴之判決，並無違誤（另上開應准許之㈠部分，因原起訴聲明已為更正如上，爰一併更正為如主文第5項所示，併予敘明）。兩造上訴意旨就此指摘原判決不當，分別求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件戚其娟之上訴為一部有理由，一部無理由，朱辛宏之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國109年5月13日
民事第一庭審判長法官黎文德
法官黃信樺法官黃若美以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國109年5月13日
書記官王敏芳