裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年勞上易字第10號民事判決
裁判日期：民國90年02月20日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度勞上易字第一○號ｊ
上訴人乙○○上訴人丹比食品實業股份有限公司法定代理人甲○○右一人訴訟代理人唐治民律師右當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國八十九年八月二十八日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度勞訴字第一五號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上訴人丹比食品實業股份有限公司應再給付上訴人乙○○新臺幣肆拾壹萬陸仟陸佰貳拾伍元及自民國八十八年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人乙○○之其餘上訴駁回。
上訴人丹比食品實業股份有限公司之上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用均由上訴人丹比食品實業股份有限公司負擔。
本判決第二項於上訴人乙○○以新台幣壹拾參萬玖仟元供擔保後，得假執行；但上訴人丹比食品實業股份有限公司如於假執行程序實施前以新台幣肆拾壹萬陸仟陸佰貳拾伍元為上訴人乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人乙○○在第一審其餘之訴及該部分執行之聲請，暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡右項廢棄部分，上訴人丹比食品實業股份有限公司（以下簡稱丹比食品公司）應再給付上訴人乙○○資遣費新台幣（下同）四十一萬一千九百七十五元、特別休假未休工資九千六百元，合計四十二萬一千五百七十五元，及自民國（下同）八十八年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人丹比食品公司負擔。㈣第二、三項聲明請准上訴人乙○○提供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人乙○○任職於上訴人丹比食品公司擔任廚工，負責供應公司約四百餘名員工之三餐，工作十一年有餘，因感丹比食品公司擴充迅速，員工日漸增多，恐力有不逮，乃於八十八年四月一日提出申請書，申請丹比食品公司給予資遣，未久並接獲倉管課長 馮誠才 告知：「老闆已准你退休，未替你勞保，意思意思」。丹比食品公司並於同年四月二十日僱來接替人員，明示默示均完成意思表示，乙○○於同年五月一日離職前並無獲得其他相反之告知。原審悖離事實，竟採信丹比食品公司事後填註之批示，並採信具有民事訴訟法第三百十四條第二項第二、三款，及兼有勞動基準法第二條第二款雇主身分之課長馮誠才之未具結證詞，其證人地位，實不能陳述真正之事實。原審指摘係雙方合意辭職，實有違判案之經驗法則。蓋如有丹比食品公司告知不資遣只能辭職，乙○○曾陳述：⒈可勉為再幹三年餘，工作滿十五年依法即可自請退休，反而可得加倍退休金。⒉八十八年三月二十七日台南市國代補選未放假未給工資或長期未替乙○○投保全民健保為由，依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，丹比食品公司逕行終止勞動契約，並以同條第四項可依法取得資遣費，採用上述二項之一，可強烈佐證係雙方合意資遣。
（二）上訴人乙○○申請書之「批示」，係上訴人丹比食品公司事後加工製造，乙○○於離職前並不知悉，理由如下：
⒈上訴人丹比食品公司事後在申請書上批示「准予離職」，或八十八年五月二十
八日臺南市政府勞工科調解記錄，丹比食品公司主張為「自請離職」，均有意悖離乙○○申請書之真意，違反民法第九十八條之解釋。
⒉原審丹比食品公司答辯狀㈠（八十八年七月十四日），證物欄雖記載有離職申
請書乙份影本，但卻全未附卷。俟提出答辯狀㈢（八十八年八月十七日）時，始提出申請書影本附卷。倘若答辯狀㈠有隨狀提出申請書影本時，何必在答辯狀㈢再提出相同之申請書影本？可見前者為臨陣抽掉，琢磨批示字句後；即以「公司營運正常，不資遣員工」、「准予離職」之批示。合理推論為事後加工製造，乙○○離職前並不知情，更不可能被告知。
⒊兩造於八十八年五月二十八日台南市政府勞工科協調會記錄與原審丹比食品公
司答辯狀㈠，均一致主張上訴人乙○○係「自請離職，無資遣費請求權」等語，俟被告答辯狀㈢始改口為「公司營運正常，不資遣員工」、「准予離職」，前後說詞不一，後者顯為事後加工製造之批示。
（三）原審採證主管課長馮誠才之證言，其云批示「准予離職」有告知乙○○，此係馮誠才捏造之證言，與事實不符。其理由如下：
⒈馮誠才做為證人，係丹比食品公司雇用之主管，其護主心態，不顧事實之陳述
，不言可喻。且其符合勞動基準法第二條第二項兼有雇主身分之人，又未具結證言，證言不能真實。
⒉上訴人丹比食品公司規定之慣例，大如領工資現金，小如領取生日蛋糕代金一
千二百元，均需本人領取簽名，何況「准予離職」之重大事件，申請書上之批示，未被簽名認知，大違常規與常理，足證馮誠才之證言不實。
⒊倘是合意辭職，一定會命乙○○填寫「辭職申請單」（格式化），並無此單，也可反面證明是同意資遣。
⒋原審判決稱：「老闆已准你退休，未替你勞保，意思意思」，指摘乙○○無法
舉證以實其說。查馮誠才告知乙○○此語係乙○○推車倒垃圾途中，馮誠才靠近就地傳話，並無第三人在旁。況馮誠才證言，也僅憑一己之說，其兼有雇主身分，亦無舉證以實其說。
（四）上訴人丹比食品公司固有權表示「同意」與「不同意」上訴人乙○○之資遣，但竟只批示准予離職，未有去留自擇或給予對勞工無不利之條件處置，只指示辭職，以達損害他人為目的之權利濫用，違反民法第一百四十八條之規定。又參照主管課長批註「游員年邁體衰不堪炊事工作」，倘因此批示離職，不符公平正義，完全符合勞動基準法第十一條第五款、第十七條之規定；又原審指申請書之批示為合意辭職，僅憑偏向資方馮誠才之未具結證詞，其他並無證據顯示有告知乙○○之事證，此重要事件，乙○○並未有過目簽名認知，違反常理，豈有合意辭職之理，倘是合意辭職，一定會命乙○○填寫「辭職申請單」，然並無此單，亦可反面證明是同意資遣。
（五）特別休假部分：原審指摘上訴人乙○○既能休假而不休假，故未休完特別休假八天之工資，判乙○○敗訴。查乙○○於八十八年五月一日離職，其中二月份正值農曆年，公司均按例禁止員工特別休假，故實際能安排特別休假只有三個月，且廚房五名工作人員，每天一名按排輪休（含例假紀念日在內），休假非某人能獨佔，三個月期間已休完八天特別休假，乙○○已盡全力，如非廚務人少事繁何來能休而不休？又查勞動基準法施行細則第二十四條第三款明文規定：終止契約而未休者其應休而未休之日數，雇主應發給工資。文義清晰明確並無艱澀，且勞動基準法第二條第三款、民法第四百八十二條均明文規定，工資係因工作而獲得之報酬，未休而工作未獲工資，於法顯有未合。
（六）姑且以原審丹比食品公司所提其在申請書上批示「公司營運正常，不資遣員工」、「准予離職」而論，乙○○向其徵求給予資遣，丹比食品公司固有權表示准與不准。僅批示「准予離職」，係主動逼乙○○離職，有違民法第九十八條之解釋，形成主動解僱員工，負有給付資遣費之義務。且其「准予離職」之批示，明顯濫用權利。倘真乙○○知不給資遣費，只准離職，乙○○自有他途因應，不會毫無條件的合意離職。其理由如下：
⒈繼續再幹下去，在三年餘後，工作滿十五年依法自可請退休，反而可得加倍退休金。
⒉不必徵求同意資遣，引用勞動基準法第十四條第一項第六款，以雇主違反法令
為由（八十八年三月二十七日南市國代補選，未放假未加給工資、與未投保健保、勞保），乙○○可逕行終止勞動契約，依法雇主應付給資遣費。但此法較為激烈，如非雇主同意資遣，不採用為宜，以為勞雇和諧，俾創造雙贏。
⒊綜上舉證，確可佐證丹比食品公司曾允諾予以資遣，否則上述二法必擇一因應，絕非原審判決之合意辭職。
（七）查勞動基準法施行細則第二十四條第三款明文規定：「．．終止契約而未休者，應休未休之日數，雇主應發給工資。」文意十分明確，上述細則係由行政院核定，立法院備查，其位階應高於原審憑於判決之二種勞工委員會之函釋；以上級優於下級之規定，請遵照行政院核定之細則為準。再查勞動基準法第二條：「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲得工資者。工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」上述二款釋意明確，確定勞工並非義工，有工作應有報酬。據此，勞工應休未休而工作者，雇主應付給工資，上述條文亦有明文規定。原審指摘上訴人乙○○應休而未休，顯屬偏頗之規定。查丹比食品公司，逢農曆年之二月份，按例禁止員工特別休假，故乙○○離職前只有三個月可休，廚房全員只有五名，除中秋節隔日一天，春節四天，共五天全員同時放假外，餘三百六十天必須採取每天一名輪休（含例假日、紀念日、特別休假及偶發之傷病假）。全部假別合起來，每人每月平均約有六天輪休，五人乘以六天，合計有三十天人次，故每天有一人輪休。乙○○特別休假部分，一月份休二天，三、四月各休三天，合計以休八天，已盡全力輪休。如非人少事繁，作為勞苦的工人誰不想多休假。非某人能獨佔，大家應分沾休息，原審指摘應休而未休，歸責於乙○○，實昧於事實，應可歸責於雇主，人少事繁，且一年只有五天共休的制度使然。
（八）上訴人丹比食品公司之主管課長馮誠才在申請書上批註：「游員年邁體衰，不堪負荷炊事工作」，已符合勞動基準法第五十四條強制退休之立法精神，上訴人乙○○僅要求其同意資遣，並非過份及無理；既「不堪負荷炊事工作」，依勞工安全衛生法第十三條之規定，應採取其他適當之措施，才符合社會之公平正義。尤憶上訴人乙○○剛踏入丹比食品公司時，一個月全部休假僅二天，約四年後才增至四天，七年後才有現在的例假。但特別休假也在七年後才有，依員工資歷最少三天起，最高只能特休十四天，迄離職時仍未按勞動基準法規定給予。
（九）依勞工保險條例第六條第一項規定，勞工保險屬強制性保險，雇主應替勞工於到職之日投保，無可推卸。被迫簽下自願不加保之切結書，違反民法第七十一條之規定無效。丹比食品公司於七十五年十一月起投保退休公務人員疾病保險，丹比食品公司亦自認無庸爭議。查上述保險於七十四年五月十六日，由考試院、行政院會同公布，屬行政命令並非法律案，與公務人員法相異，而丹比食品公司視為混同，令人不解。丹比食品公司辯稱乙○○係自願不參加保險，顯屬捏造。因乙○○進入丹比食品公司前，已在他處有四年餘之勞保投保資歷，續保權益才得保障，豈會自願放棄，其說法不合情理及經驗法則。丹比食品公司指切結書係乙○○七十七年入公司時所填，時間完全不實。蓋切結書係公司印妥格式化之條文，依格式填寫，末後之期日，八十三年七月二十三日為填寫切結書所填入之正確日期，並非進入公司時所填。憶八十三年填切結書時，正醞釀全民健保即將舉辦時，在切結書末後順便簽註「本人退休公保將於年底取消併入全民健保，屆時請辦理健保」，不料「健保」變成「勞保」，令人迷惑。又丹比食品公司未替乙○○投保全民健保，與勞保如出一轍。丹比食品公司引勞工保險條例第六條第一項第四款規定，才未替乙○○投保勞保，實係錯誤引用法條，蓋此條款法意，係指現職政府機關或私立學校之員工，無法參加公保或私校教職員保險之人，都應納入勞保；此係泛指機關或私校之司機、機工工友、編制外臨時人員等，丹比食品公司引用無非塞責而已。全觀勞工保險條例第六條之法旨，即使員工他處已投勞保，於勞工到職之日，雇主仍應重新替其投保，甚至他處有公保，亦應重新改投勞保，萬一有事故發生時，不僅保護勞工之權益，亦保護雇主之賠償責任。
（十）勞工保險局八十八年七月一日八八保承字第六○一六一三三號函已核定丹比食品公司應賠償乙○○老年給付六十三萬二千三百四十九元，原審亦以違反強制性法律、切結書無效為由，判命丹比食品公司賠償乙○○如上金額。丹比食品公司自書於八十九年五月九日向行政院提起再訴願，一審尚未宣判，依訴願法第八十二條之規定，訴訟進行中不宜進行訴願。
（）上訴人乙○○係投保退休公務人員疾病保險，僅看病而已。並無如勞工保險條例第二條規定之各種給付。前者只能在公保門診中心看普通門診，須自付藥費％；而後者各公私立醫院診所均可看病，更無自負額。與勞工保險相比遜色太多，何來拒保。依七十八年進丹比食品公司時推算，上訴人乙○○的月薪一萬六千元，個人負擔勞保費二百零八元，而交給退休公保保費要五百二十元左右；兩者擇一，以選擇勞保合算。乙○○於七十年四月起至七十四年八月止，在新進公司已有四年餘的勞保年資，能繼續授保，個人的權益才能保障，何來拒保？乙○○未被投保勞保並非個案，丹比食品公司庭供亦自承外有農勞保的員工，就不再替其投保；乙○○離職前尚知很多臨時工也無勞保，故非少數個案而已。猶如幾年前買車票，逢無座位時，均蓋上「自願無座」戳記，旅客真的自願嗎？只是無奈而已；同樣無保的員工心情也是一樣無奈而已。此為釋明乙○○絕無拒保之理；而丹比食品公司指係拒保，不合常理與經驗法則。丹比食品公司以民法第二百十七條指乙○○因拒勞保，與有過失要求減輕賠償金額或免除之，此係片面之詞。查民法同條第二項規定，重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。按查丹比食品公司對勞工保險條例第六、十、十一條均為強制勞保規定應知之甚詳；同條例第七十二條：投保單位不依本條例之規定辦理授保手續者．．勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。丹比食品公司亦應知之甚詳；故依民法第二百十七條之規定，丹比食品公司對勞工保險強制與賠償規定，應非所不及知；自應負有故意與重大過失，而乙○○依法並無告知之義務，其理甚明，故並無與有過失。姑且以勞工拒絕參加勞保而論，雇主除了勸導外，萬一有拒絕的，可依勞工保險條例第七十一條呈報處罰；可處一百元以上五百元以下罰鍰。以特別法優於普通法之規定，因此丹比食品公司引用民法第一百十七條第一項是不合宜的。況且勞保條例第一條後段規定．．本條例未有規定者，適用於其他法律之規定。既有規定，應先遵循之。丹比食品公司稱申請書上之「退職」所牽涉用語，謂已放棄養老給付之權利，實過甚曲解解釋，依勞保條例養老給付之退職係一般泛稱，可指退休、資遣、辭職等，凡女滿五十五歲、男滿六十歲服務滿一牢以上，均可辦理養老給付，無專門名詞之定義。同時於八十八年五月六日以存證信函告知丹比食品公司應賠償老年給付，應無權利失效問題。原審丹比食品公司所附之員工資料表並非乙○○親自填寫，外有公保四字，影印有擦痕，有些字體相異，可見非一人所寫，任何時間可填寫，可證非到職時之資料。
（）上訴人乙○○申請書內容之真意，簡單說：「給我資遣，我就離職」。資遣是附停止條件（民法第九十九條第一項），公司固然有權表示同意或拒絕，乙○○自無不接受之理。但以原審丹比食品公司提出申請書影本「准于離職」之批示，不僅悖離申請書之真意，已有主動辭退之含意，更且事前未被告知，自無合意離職可言。姑且以原審丹比食品公司所附之批示而論：「不資遣員工」、「准于離職」使乙○○無端喪失工作之不利益，且阻斷了三年餘後自請退休之權利，顯然濫用權利，違反民法第一百四十八條之規定外；且以「准于離職」之批示，以不正當之行為，阻其條件之成就，應視為條件已成就，符合民法第一百零一條第一項之規定。又根據乙○○之申請書最後段：「不盲求給予退休金，只請求資遣，請互為尊重及善意對待之原則，創造雙贏」。以尊重、善意、雙贏等字句為訴求；文意並非不資遣也可離職之意。符合民法第一百五十四條第一項但書之規定．．但要約當時，預先聲明不受拘束或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。乙○○本亦可依勞動基準法第五十四條之規定，請求雇主發動強迫退休之權；但為了平衡雙方之利益，知所節制，僅請求同意資遣；否則再工作三年餘後可自請之退休金，將增至加倍，已表達善意及雙贏之訴求。但丹比食品公司主管課長馮誠才批註：「游員年老體衰，不堪負荷炊事工作」；僅批示「准于離職」，更違民法第四百八十三條之一之規定：受雇人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，雇用人應按其情形為必要之預防。依上述法條之規定，顯然雇用人未善盡對受雇人保護之責，有重大之不當與瑕疵。
三、證據：除援用在第一審之立證方法外，補提申請書影本一份、臺南市政府勞工科勞資爭議協調會記錄影本一份、員工資料表影本一份為證，並聲請調閱台南市政府勞工科八十八年五月二十日八八南市勞資字第九八○九一號函及勞資爭議協調會紀錄附卷資料。
乙、上訴人丹比食品公司方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人丹比食品公司部分廢棄。㈡上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人乙○○負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）上訴人乙○○於六十七年十月一日自公務機關台灣省農業試驗所退休於七十五年十一月十白起參加退休公務人員疾病保儉，有台灣省農業試驗所七五農試人字第六六五○號函影本可稽，無庸爭議。但該退休公務人疾病保險係屬公務人員保險，原審卻未詳查及至八十四年一月二十八日公務人員保險法增訂第二十三條之一條文：「本法有關生育、疾病、傷害及眷屬疾病保險部分，於全民健康保險施行後，停止適用」。故上訴人乙○○於八十三年七月二十三日要求上訴人丹比食品公司於八十三年底始為其辨理勞保，補簽填於乙○○七十七年底，進入丹比食品公司時簽具之切結書後段：「本人退休公務人員保險將於八十三年底取消併入全民健保，屆時請辦理勞保。」故八十三年底以前，乙○○一直保有公務人員之保險。
（二）勞工保險條例施行細則第三十條明訂：「同時具備參加勞工保險及公務人員保險條件者，僅得擇一參加之。」勞工保險雖係強制性保險，但如同時具備參加公務人員保險及勞工保險條件者，可以選擇其一參加之。勞工保險條例第六條規定：「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人。」但本條第四款又規定：「依法不得參加公務人員保險或私立學校教職員保險之政府機關及公、私立學校之員工。」第十一條也規定：「符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職．．當日列表通知保險人．．。」上訴人乙○○係同時具備參加勞工保險及公務人員保險之人員，按勞工保險條例施行細則第三十條規定，可以選擇其一保險，乙○○進入丹比食品公司時出具切結書「本人乙○○於七十七年二月份進入丹比食品公司，自願不願加入勞保。」是乙○○自願選擇參加公務人員保險所屬之退休公務人員疾病保險，而不願參加勞保，則依勞工保險條例第六條第四款之規定「依法不得參加公務人員之保險之員工」，始得全部參加勞工保險，換言之，乙○○既已參加公務人員之保險，自不得再參加勞工保險，勞工保險條例第十一條前段亦規定須符合第六條規定之勞工始可參加勞工保險。故丹比食品公司係礙於前述法令強制規定，不能再為乙○○參加勞工保險，乃依法行事。
（三）原審雖援引退休公務人員疾病保險應行注意事項第六點前段：「本保險被保險人取得參加政府辦理之強制性保險資格者，應參加強制性保險，本保險暫時停保。」然此僅係該保險應行注意事項，非強制性法律。主要在使不得重複保險，係公務機關約束公務人員資格者，而乙○○是以勞工身分入丹比食品公司，應適用勞工保險條例有關保險條例有關保險之規定，則乙○○已保有退休公務人員疾病保險，係屬於公務人員之保險，依前述勞工保險條例及施行細則之規定，自不得再投保勞保。
（四）原審復引用丹比食品公司所附勞工保險局八十八年七月一日八八保承字第六０一六一三三號函謂：丹比食品公司應賠償乙○○勞保老年給付六十三萬二千三百四十九元，據以裁定丹比食品公司應如前賠償乙○○之損害，卻未詳查勞保局僅係依乙○○片面之詞，認為丹比食品公司未為乙○○投保勞保，因不知乙○○進入丹比食品公司時尚有退休公務人員疾病保險一事，即逕予處罰。案已經丹比食品公司於八十九年五月九日向行政院提起再訴願，尚在審理中，故不宜以勞工局片面之決定為依據。
（五）查乙○○於八十八年四月一日向丹比食品公司提出之申請書說明欄明確表示：「⒈．．按勞基法第五十三條，自請退休年資須滿十五年，尚差四年；奈因體力不繼，退而求其次，請求予以資遣。如予核准，可省掉以後一半『退職金』．．。⒉鄙工自進公司以來，公司未為鄙工投保勞工保險及全民健康保險，萬一在工作中或上下班路途中，發生傷害或意外，無法獲得保險理賠，依法公司要負責賠償，也是隱憂，公司形象也不好，不如早解決好．．。⒌不盲求給予『退休』金，．．」等語。依上開申請書可知，乙○○對於勞動基準法、勞工保險條例及全民健康保險法之相關規定甚為熟稔，也因此得以精確使用「退職」（勞工保險條例第四章第六節參照），「退休」（勞動基準法第六章參照）及「資遣」（勞動基準法第十七條及第十八條參照）等法律用語，並援引勞動基準法、勞工保險條例及全民健康保險法等法規於上開申請書中。而其離職之原因，正如申請書主旨所示，係「體力不繼，自感已不堪勝任工作，恐有辱職責」，其離職後，乙○○明確稱丹比食品公司即可「省掉以後一半『退職』金」（按此即勞工保險條例第四章第六節有關老年給付之規定及用語），且「公司未為鄙工投保勞工保險及全民健康保險．．不如早解決好」，足見乙○○上揭申請書固客套而含蓄，然其拋棄其請求老年給付權利之表示，則甚為明確。
（六）按乙○○於進入丹比食品公司工作時所切結表示自願不加入勞保，往後如發生任何事故，願自行負責，與公司無關之切結書，固可認其內容違反勞工保險條例之強制規定而無效。惟查，乙○○於八十八年四月一日向丹比食品公司自請離職時，其基於保護勞工之相關法律所得行使之權利即已發生，該等權利於得行使時，又非不得拋棄，揆諸前揭之說明，乙○○既已拋棄其基於勞工保險條例所得行使之老年給付請求權，自不得再向丹比食品公司請求給付之，其理至明。
（七）次按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」民法第二百十七條第一項定有明文。經查，乙○○既係依民法侵權行為法律關係向丹比食品公司請求損害賠償，自有民法第二百十七條之適用，殆無疑義。而本件丹比食品公司所以未為乙○○辦理勞工保險，實係肇因於乙○○於進入丹比食品公司工作時，丹比食品公司原欲為其辦理勞工保險，然乙○○表示其在外已有公務人員保險而拒絕辦理，丹比食品公司不得已乃順其意願，並在員工基本資料及員工動態資料「保險卡號碼」欄申填註「外有公保」字樣，按乙○○「外有公保」之事，若非乙○○告知，丹比食品公司何能知悉？顯見乙○○確係自願不加入勞工保險。乙○○稱前開切結書係丹比食品公司迫其簽下，若果真如此，為何乙○○延至十多年後才表示？且該切結書後段亦有書名「本人退休公務人員保險將於八十三年底取消，併入全民健保，屆時請辦理勞保」等語，可見當時乙○○已有公務人員保險為屬實，其立切結書也是要保有公務人員保險而拒絕勞保，何來被迫？再該切結書係當事人對特定事項同意或承諾之字樣，由一方簽署交付他方收執，契約即成立生效，若乙○○事後否定該切結書之內容，則丹比食品公司因乙○○不實之切結內容所引發之責任，乙○○亦顯然與有過失。
三、證據：援用在第一審之立證方法。
丙、本院依職權向行政院勞工保險局函查上訴人乙○○與上訴人丹比食品公司間勞公保險給付糾紛之訪查及處理經過，並依上訴人乙○○聲請函調台南市政府勞工科八十八年五月受理兩造間勞資糾紛調解案卷。
理由
一、本件上訴人乙○○起訴主張：伊自民國七十七年二月九日起任職於上訴人丹比食品公司擔任廚工，負責供應員工三餐，近年來因丹比食品公司擴充迅速，員工日漸增多，人少事重，廚務已感不堪負荷，乃於八十八年四月一日提出申請書，商請丹比食品公司給予資遣，約同年四月九、十日左右，接獲倉管課長馮誠才告知：「老闆已准你退休，未替你勞保，意思意思。」丹比食品公司並另招募廚師接替伊之職務，則丹比食品公司顯已同意要資遣伊，伊乃於同年五月一日退職，詎伊離職後，丹比食品公司竟拒絕給付伊所得領取之資遣費四十一萬一千九百七十五元，經伊以存證信函催告及申請調解均無效果。又伊於六十七年十月自公務人員退休後，即無公務人員保險，僅有參加退休公務人員疾病保險，該保險屬自由投保，如參加強制性保險，依規定應退保，然伊任職於丹比食品公司後，丹比食品公司並未為伊辦理參加勞工保險，直至伊參加之退休公務人員疾病保險於八十四年因健保開辦後被取消，丹比食品公司亦未為伊投保勞保及健保，致伊退職後無法向勞工保險局請領得老年給付六十三萬二千三百四十九元，應由丹比食品公司賠償。再丹比食品公司歷年來對各類公職人員選舉投票日，均未依規定放假一天，事後丹比食品公司又未加給該工作時間之工資，近五年來丹比食品公司應給付伊此部分之工資共八千三百三十二元。又伊在八十五年十一月、八十七年四月、六月、十二月、八十八年一月、二月等六次領薪單中，晚間加班各三小時，但丹比食品公司對於延長工時之工資給付不全，此部分伊所受之損害為二千三百七十七元。又伊在丹比食品公司之工作年資已滿十一年，有特別休假十六天，伊於八十八年度尚有八天未休，因伊在職時人少事繁，八十八年二月恰逢農曆年又禁止特休，伊僅三個月就已休假八天，倘其餘八天再休完，影響膳務至鉅，該未休假部分，丹比食品公司應發給伊工資合計九千六百元。丹比食品公司所為之前開行為已違反勞動基準法第十七條、第二十四條、第三十七條、第三十八條，及勞動基準法施行細則第二十四條第三款，暨勞工保險條例第六條、第十一條等規定，求為命丹比食品公司給付伊一百零六萬四千六百三十三元，及自起訴狀繕本送達最後收受之翌日即八十八年七月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決（原審就乙○○所請求之無法請領老年給付損失六十三萬二千三百四十九元，未依規定讓勞工放假，又未加給該工作時間之工資之損害八千三百三十二元，及八十五年十一月、八十七年四月、六月、十二月、八十八年一月、二月延長工時之工資損害二千三百七十七元部分，為乙○○勝訴之判決，而駁回乙○○其餘之請求，乙○○就其敗訴部分，丹比食品公司就上開老年給付部分，分別聲明不服，提起上訴，是本審僅就上開聲明不服部分審酌）。
二、上訴人丹比食品公司則以：上訴人乙○○係自請離職，伊公司已於乙○○提出之離職申請書上載明不資遣員工，准予離職，是伊公司顯已拒絕乙○○資遣之申請，而乙○○仍於該期日離職，應認為伊公司已同意乙○○准予離職之新要約而為承諾，則本件既為雙方同意終止勞動契約，乙○○自無請求伊公司給付資遣費之權利。又乙○○任職伊公司之初，伊公司原欲為乙○○辦理勞工保險，但經乙○○簽寫切結書表示當時其已具有公務人員保險資格而拒絕加保，並在伊公司之員工基本資料及員工動態資料「保險卡號碼」欄中填寫外有公保，乙○○既已參加公務人員保險，依法應不受勞工保險條例強制加保規定之約束，伊公司乃未為乙○○辦理加入勞保，迄至八十三年七月間，乙○○因公務人員保險取消，併入全民健保，遂要求伊公司為其辦理勞工保險，但經伊公司向勞工保險局洽詢時，勞工保險局以乙○○已不符合投保要件而拒絕其投保，故乙○○不能領取勞保老年給付係不得歸責於伊公司，應由乙○○自行負責。再乙○○請求應休而未休之特別休假日數，雇主應發給工資九千六百元，伊公司不爭執，同意給付予乙○○等語，資為抗辯。
三、查上訴人乙○○主張其自民國七十七年二月九日起任職於上訴人丹比食品公司擔任廚工，於八十八年四月一日以其「已將屆滿六十五歲，丹比食品公司日漸擴大，膳務也隨之加重，奈因體力不繼，自感已不堪勝任工作，恐有辱職責」為由，提出申請書，呈請丹比食品公司准其「於四月底前退職資遣」，丹比食品公司於同年四月十九日登報招募廚師，其於同年四月二十九日繳回公司識別證及外套，同年五月一日正式退職，嗣於同年五月六日以存證信函向丹比食品公司催討資遣費等，未獲回應，又經台南市政府勞工科調解不成立等事實，業據提出退職申請書、丹比食品公司招募廚師之報紙廣告、台南東寧路郵局第三九七號存證信函及台南市政府勞工科處理勞資爭議協調會紀錄等影本各一件為證（原審卷十三至十八頁），且為上訴人丹比食品公司所不爭，堪信為真實。上訴人乙○○又主張丹比食品公司已同意要資遣伊，自應給付其所得領取之資遣費四十一萬一千九百七十五元，及公司未為其辦理參加勞工保險，致其退職後無法請領得老年給付之損失六十三萬二千三百四十九元，惟為上訴人丹比食品公司所否認，則本件所應審究者，厥為丹比食品公司是否資遣乙○○？乙○○得否請求賠償因丹比食品公司未為其加入勞工保險所受無法請領老年給付之損失？等問題。經查：
（一）按勞動基準法第十一條第五款固規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。惟若勞工因對於自己所擔任之工作確不能勝任時，請求資遣，經雇主同意而終止勞動契約，解釋上應有相同之適用。另同法第十六條規定「雇主依第十一條．．規定終止勞動契約．．。」同法第十七條規定「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」。是雇主與勞工依勞動基準法第十一條第五款規定終止勞動契約者，雇主應依上開規定給付勞工資遣費。查上訴人乙○○原任職於上訴人丹比食品公司，擔任廚房炊事職務，其於八十八年四月一日向丹比食品公司提出退職申請書，載明：「主旨：鄙工已將屆滿六十五歲，公司日漸擴大，膳務也隨之加重，奈因體力不繼，自感已不堪勝任工作，恐有辱職責，呈請於四月底前退職資遣，至為感禱。」等語，此為兩造所是認，並有前述申請書影本一份為證，則依上開申請書所載乙○○係以其對於所擔任之工作確不能勝任為由，請求給予資遣，並非請求「辭職」之意思，要無疑義。該申請書亦經乙○○之直屬主管即丹比食品公司之馮誠才課長簽註稱：「游員已年邁體衰，不堪負荷炊事工作。擬請准予四月底前離職，另覓炊事。」等語（原審卷第一二六頁正反面），則乙○○所指其對於所擔任之工作確不能勝任，尚堪憑信。嗣雖經上訴人丹比食品公司法定代理人甲○○於該申請書上批示：「公司營運正常，不資遣員工，准予離職。」等語（原審卷一二六頁反面），證人馮誠才並證稱其有將上開批示告知乙○○（原審卷一五八頁反面），惟為乙○○所堅詞否認，並主張稱馮誠才係告知伊：「老闆已准你退休，未替你勞保，意思意思」等語，查證人馮誠才係上訴人丹比食品公司主管，係屬其受僱人，依民事訴訟法第三百十四條第二項第二款之規定，得不令其具結，所為證言，難免偏頗，且關於公司員工離職、資遣、退休等情事，均屬公司重大事由，丹比食品公司竟未取得任何乙○○同意自動離職之證明資料，徒托空言抗辯業已通知乙○○，要難憑採。而乙○○向丹比食品公司提出請求予以資遣之要約，上訴人丹比食品公司並於同年四月二十日僱來接替人員，乙○○並於同年四月底前辦妥離職手續，至同年五月一日起離職前，並無證據證明乙○○已獲得其他相反之告知，則丹比食品公司同意乙○○離職，係默示為承諾之意思表示，兩造之意思表示應已達成一致，洵可認定，即應認雇主有同意依勞動基準法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」為終止勞動契約之意思。則上訴人乙○○請求丹比食品公司依勞動基準法第十七條之規定給付資遣費，自屬有據。次查上訴人乙○○在上訴人丹比食品公司工作自七十七年二月九日起至八十八年四月三十日止，年資以十一年又三個月計，而三個月以比例計之為○‧二五，是上訴人乙○○主張丹比食品公司應發給十一‧二五個月平均工資之資遣費，核無不合。另上訴人乙○○於八十七年十一月起至八十八年四月之工資各為三萬六千六百四十元、三萬六千六百四十元、三萬六千六百四十元、三萬五千四百四十元、三萬六千四百元、三萬六千五百元，業據提出薪資請領單為證（原法院卷第二六頁正面、二七頁正、反面），復為上訴人丹比食品公司所是認，本院以其最近六個月（八十七年十一月至八十八年四月）之薪資總額二十一萬八千二百六十元（３６６４０＋３６６４０＋３６６４０＋３５４４０＋３６４００＋３６５００＝２１８２６０）除以天數一百八十一天（３０＋３１＋３１＋２８＋３１＋３０＝１８１），即其日薪為一千二百零六元（000000÷１８１＝１２０６，元以下四捨五入），再以日薪一千二百零六元乘以三十天，得到平均工資為三萬六千一百八十元（１２０６×３０＝３６１８０），復以此平均工資乘以十一‧二五個月，即得資遣費四十萬七千零二十五元（３６１８０×１１．２５＝４０７０２５）。則乙○○請求丹比食品公司給付資遣費在四十萬七千零二十五元之範圍內，自屬正當，應予准許。逾此數額，為無理由，不應准許。
（二）上訴人乙○○又主張其於六十七年十月一自公務機關台灣省農業試驗所退休後，即無公務人員保險，僅有參加退休公務人員疾病保險，該保險屬自由投保，僅看病而已，並無其他給付，如參加強制性保險，依規定應退保，然其任職於丹比食品公司後，丹比食品公司並未為其辦理參加勞工保險，直至其參加之退休公務人員疾病保險於八十四年因健保開辦後被取消，丹比食品公司亦未為其投保勞保及健保，致其退職後無法向勞工保險局請領得老年給付等語，業據提出台灣省委任職公務員銓敘委託審查委員會六十七年九月二十二日（六七）台銓一字第一五七一五號函影本及台灣省農業試驗所七十五年十一月十日七五農試人字第六六五０號函影本各一件為證（原審卷二九頁、本院卷）。丹比食品公司對於乙○○進入其公司後，未為乙○○辦理勞工保險等情並不爭執，惟抗辯稱乙○○係同時具備參加勞工保險及公務人員保險之人員，可以選擇其一保險，又乙○○進入其公司時出具切結書稱「本人乙○○於七十七年二月份進入丹比食品公司，自願不願加入勞保。」並在丹比食品公司之員工基本資料及員工動態資料「保險卡號碼」欄中填寫「外有公保」，是乙○○自願選擇參加公務人員保險所屬之退休公務人員疾病保險，而不願參加勞保，則依勞工保險條例第六條第四款之規定「依法不得參加公務人員之保險之員工」，始得全部參加勞工保險，換言之，乙○○既已參加公務人員之保險，自不得再參加勞工保險，其公司係礙於前述法令強制規定，不能再為乙○○參加勞工保險云云。惟按「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主‧‧為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：依法不得參加公務人員保險‧‧之員工。」「符合第六條規定之勞工，各投保單位應於其所屬勞工到職、入會、到訓、離職、退會、結訓之當日，列表通知保險人；其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算。但投保單位非於勞工到職、入會、到訓之當日列表通知保險人者，除依本條例第七十二條規定處罰外，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算。」勞工保險條例第六條第一項第四款、第十一條定有明文，是勞工保險係屬強制性保險甚明，又按「本保險被保險人取得參加政府辦理之強制性保險資格者，應參加強制性保險，本保險暫時停保，‧‧」，辦理退休公務人員暨其配偶疾病保險應行注意事項第六點前段亦定有明文。查乙○○自公務機關退休後即喪失公務人員保險，其復未參加退休公務人員保險，而僅參加退休公務人員疾病保險，則乙○○於進入丹比公司擔任勞工後，依前開辦理退休公務人員暨其配偶疾病保險應行注意事項第六點前段之規定，乙○○原有之退休公務人員疾病保險即應暫時停保，其又無依勞工保險條例第六條第一項反面解釋不須參加勞工保險之情形存在，依法乙○○自應參加強制性之勞工保險。又依勞工保險條例施行細則第三十條規定，同時具備參加勞工保險及公務人員保險條件者，僅得擇一參加。查依當時公務人員保險法第二條規定，該法所稱公務人員，為法定機關編制內之有給人員，乙○○已於六十七年十月一日起自台灣省農業試驗所退休，自非該法適用之對象，其雖參加退休公務員疾病保險，究與公務人員保險有間，並無勞工保險條例施行細則第三十條規定之情事，復有勞工保險局八十八年七月一日八八保承字第六０一六一三三號書函及九十年二月二日九十保承字第一０００九一四號函各一紙在卷可稽（原審卷九十頁、本院卷）。雖乙○○於進入丹比食品公司工作時曾表示自願不加入勞保，往後如發生任何事故，願自行負責，與公司無關等語，有切結書影本一件附卷可稽（一審卷二○三頁），姑不論該紙切結書是否丹比食品公司令乙○○所簽立，其內容因已違反前開應投保勞工保險之強制規定，核屬無效，且既屬強制規定，丹比食品公司即不得以任何理由，推諉其辦理勞工保險之責任，丹比食品公司抗辯乙○○與有過失，亦無可採。查丹比食品公司身為雇主，對於勞工是否具有應投保勞保之資格自應有查明之義務，不得僅憑乙○○自稱在外有公保，及乙○○自願不參加勞保之無效之意思表示，即遽未為乙○○辦理加入勞保，更何況乙○○所參加之保險係退休公務人員疾病保險，丹比食品公司並無不能注意查核情事，自應為其未為乙○○辦理加入勞工保險，致乙○○於退職後無法向勞工保險局申領老年給付之結果負損害賠償責任。次按「被保險人參加保險之年資合計滿一年，年滿六十歲或女性被保險人年滿五十五歲退職者，得請領老年給付。」勞工保險條例第五十八條第一項第一款定有明文。又「被保險人依前條第一項規定請領老年給付者，其保險年資合計每滿一年按其平均月投保薪資，發給一個月老年給付；其保險年資合計超過十五年者，其超過部分，每滿一年發給二個月老年給付。但最高以四十五個月為限，滿半年者以一年計。」「「被保險人年逾六十歲繼續工作者，其逾六十歲以後之保險年資最多以五年計，於退職時依第五十九條規定核給老年給付。但合併六十歲以前之老年給付，最高以五十個月為限。」同法第五十九條、第六十一條復有明文。再乙○○因丹比食品公司未為其加入勞工保險，依乙○○自七十七年二月九日到職時即為其加保，則乙○○自七十年八月十日起斷續加保至八十八年四月三十日離職止，保險年資合計為十五年十個月，則核計乙○○退職當月起前三年平均月投保薪資為三萬七千一百九十七元，應可申領十七個月之老年給付六十三萬二千三百四十九元，應由丹比食品公司負責賠償，有勞工保險局前述函件可憑，丹比食品公司對於該金額之計算，並無爭執，是乙○○依民法第一百八十四條之規定，請求丹比食品公司賠償此項損害，自屬有據。
（三）再按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第二十四條第三款定有明文。查乙○○主張其於八十八年度之特別休假有十六天，已休完八天，尚有八天未休，得請領八日工資九千六百元（１２００×８＝９６００元）等事實，為丹比食品公司所不爭執，是乙○○既應休假而未休假，其請求丹比食品公司給付其未休完休假之工資，自無不合。
四、綜右所述，上訴人丹比食品公司既已同意資遣上訴人乙○○，且應就未對乙○○辦理勞工保險造成其老年給付負責賠償，並應給付特別休假未休之工資，則上訴人乙○○乃本於勞動基準法第十七條、勞動基準法施行細則第二十四條第三款及侵權行為之規定，訴請上訴人丹比食品公司給付其一百零四萬八千九百七十四元，及自訴狀繕本最後送達翌日即八十八年七月三十日（按上訴人乙○○之民事起訴狀繕本係於八十八年七月二十九日送達上訴人丹比食品公司收受，見送達證書之簽收日期欄之記載，原審卷九五頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（本審審判範圍），自屬正當，應予准許。逾此部分之請求，即非正當，不予准許；原審僅判命上訴人丹比食品公司應給付上訴人乙○○六十三萬二千三百四十九元及加付法定遲延利息（本審審判範圍），而駁回上訴人乙○○其餘部分之請求，查本院核准乙○○之金額與原審核准之金額之差額為肆拾壹萬陸仟陸佰貳拾伍元及法定遲延利息部分，上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示；並依上訴人乙○○之聲請、丹比食品公司部分依職權分別酌定相當之擔保金額為准及免為假執行之宣告（如主文第六項所示）。至原審駁回上訴人乙○○超過一百零四萬八千九百七十四元本息之請求及假執行之聲請（本審審判範圍），尚無不合，上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回；又本院核准之金額既較原審為多，原審判決命上訴人丹比食品公司應給付乙○○六十三萬二千三百四十九元本息及酌定擔保金額准為假執行部分，應無不當，上訴人丹比食品公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，並駁回上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響於本判決之結果，自毋庸分析論述，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官王明宏~B3法官高明發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國九十年二月二十二日~B法院書記官陳昆陽