臺灣嘉義地方法院95年度訴字第472號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年訴字第472號民事判決

裁判日期：民國97年07月17日

裁判案由：侵權行為損害賠償等

臺灣嘉義地方法院民事判決95年度訴字第472號原告甲○○
丁○○己○○乙○○兼上四人丙○○訴訟代理人被告 吉恩 立數位科技股份有限公司法定代理人辛○○被告庚○○
2號上二人訴訟代理人 周志安 律師上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，於中華民國97年7月3日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應連帶給付原告各新臺幣貳萬元，及被告 吉恩立 數位科技股份有限公司自民國九十五年七月五日起，被告庚○○自民國九十六年一月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告吉恩立數位科技股份有限公司與被告庚○○應在吉恩立公司天堂II官方網站中之「系統公告」共同刊登如附件一之道歉文，並除去原告於被告網站「惡魔島」之黑名單。
被告吉恩立數位科技股份有限公司應償還原告九十五年五月二十八日前，原告在被告吉恩立公司天堂Ⅱ使用之帳號、如附件二之虛擬裝備道具及原有使用權利。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之六十一，由原告丙○○負擔百分之二十，由原告甲○○負擔百分之三，由原告乙○○負擔百分之十二，由原告丁○○負擔百分之二，由原告己○○負擔百分之二。
本判決第一項原告各以新臺幣柒仟元供擔保，本判決第二項原告各以新臺幣壹仟元供擔保，本判決第三項原告各以新臺幣參萬元供擔保後，得假執行。但本判決第一項被告以新臺幣貳萬元為各原告預供擔保，本判決第二項被告以新臺幣參仟元為原告預供擔保，本判決第三項被告以新臺幣玖萬參仟壹佰玖拾玖元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實與理由
壹、程序方面：
一、本件被告吉恩立數位科技股份有限公司（下稱吉恩公司）之法定代理人原為戊○○，嗣於訴訟中變更為辛○○，經依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度臺抗字第2號、90年度臺抗字第287號裁定意旨參照）。原告起訴時於訴之聲明第一項金錢給付部分請求原告吉恩公司應給付原告等人新臺幣（下同）6萬元，及自起訴狀繕本送達被告收受之翌日起，按年息百分之5計算之利息。嗣於起訴狀送達後，先於95年12月26日追加共同侵權行為人庚○○為被告，核其追加被告庚○○部分，係基於該共同侵權行為事實而涉訟，該基礎事實自屬相同，其主張於社會上具有相當之關連性及共同性，訴訟證據資料亦可相互利用，揆諸前揭說明，應認其基礎事實同一，故原告所為訴之變更，自屬適法，應予准許。原告再於97年6月13日具狀聲請更正訴之聲明為被告應連帶給付原告丙○○15萬元；連帶給付原告甲○○4萬元；連帶給付原告乙○○10萬元；連帶給付原告丁○○3萬元；連帶給付原告己○○3萬元，及均自起訴狀繕本送達最後收受被告之翌日起，按年息百分之5計算之利息等語。此乃擴張應受判決事項之聲明，依法亦無不可。
三、本院有管轄權。
（一）本件係由被告吉恩公司提供線上遊戲，原告等人申請入會成為被告吉恩公司之會員後，原告等人得以其申請之帳號進入被告吉恩公司之線上遊戲，進行網路遊戲。此為兩造所不爭執。而按消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。消費訴訟：指因消費關係而向法院提起之訴訟（消費者保護法第2條第1項第1、2、5款）。查被告吉恩公司提供線上遊戲供會員進行網路遊戲而提供服務，原告等人接受被告吉恩公司之網路遊戲而接受服務，是兩造間自有消費者保護法之適用。況且經濟部民國96年12月13日經工字第09604605910號公告之「線上遊戲定型化契約應記載及不得記載事項」第11項亦明定「甲方與乙方合意定第一審管轄法院，不得排除消費者保護法第47條或民事訴訟法第436條之9規定小額訴訟管轄法院之適用」。亦即上開公告亦明示遊戲契約亦有消費者保護法之適用。
（二）按當事人得以合意定第一審管轄法院。訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送其管轄法院，民事訴訟法第24條第1項前段、第28條第一項定有明文。又民事訴訟法第24條之合意管轄，如當事人之一造為法人或商人，依其預定用於同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造於為本案之言詞辯論前，得聲請移送於其管轄法院，同法第28條第2項亦有明文。
此第28條第2項立法意旨，在於當事人之一造為法人或商人時，通常居於經濟上之強勢地位，如因契約涉訟而以被告之住、居所地應訴，無論勞力、時間、費用、組織及人員編制上，均非有重大不便。如法人或商人以預定用於同類契約之債務履行地或合意管轄條款，與非法人或商人之他造訂立契約時，他造就此類條款表面上雖有締約與否之自由，實際上幾無磋商或變更之餘地。一旦因該契約涉訟，他造即必須遠赴法人或商人以定型化契約所預定之法院應訴，在考量應訴之不便，且多所勞費等程序上不利益之情況下，經濟上弱勢者往往被迫放棄應訴之機會，如此不僅顯失公平，並某程度侵害經濟上弱勢者在憲法上所保障之訴訟權，於是特別明文排除合意管轄規定之適用。故定型化契約當事人因該契約所生爭執涉訟時，如法人或商人據此向合意管轄法院起訴，在不影響當事人程序利益及浪費訴訟資源之情況下，非法人或商人之他造於為本案之言詞辯論前，得聲請移送於其管轄法院。其反面解釋，如係由契約之經濟上弱勢者對法人或商人起訴，在不影響當事人程序利益及浪費訴訟資源之情況下，該經濟上弱勢者，亦得主張除合意管轄法院以外之其他法律所定之管轄法院，亦有管轄權。從而，在無其他專屬管轄法院之適用時，法院受理此種案件聲請，自應依同法第一條「以原就被」或其他法律所定之管轄法院為據。
（三）兩造雖於消費性借款約定書第11條第2點約定，合意以臺灣板橋方法院本院為第一審管轄法院，有該約定書在卷可稽。惟查，上開合意管轄條款係被告事先單方擬定之條款，且衡諸經驗法則，原告無磋商或變更之餘地；而原告等人住所地及日常生活作息之地點均係在嘉義市，此為被告所不爭執，故訟爭契約發生爭執訴訟時，對於被告而言，自以在本院應訴最稱便利。若認原告必須受被告單方所擬定定型化合意管轄條款之約束，而遠赴板橋市應訴，如此原告在考量勞力、時間及費用等程序上不利益之情況下，或須因此放棄應訴之機會，按其情形對原告難謂無顯失公平之處，為保護經濟上弱勢之原告，揆諸前揭規定及說明，本件應排除合意管轄條款之適用，而依同法第一條「以原就被」（即以被告住所地）或其他法律所定之管轄法院為據。而按消費訴訟，得由消費關係發生地之法院管轄（消費者保護法第47條）。查兩造既因被告吉恩公司提供線上遊戲之服務而發生爭訴，自屬消費訴訟。原告均係住所於嘉義市，此已陳述如前，是本件消費關係發生地為嘉義市，本院自有管轄權，再參之上述經濟部96年12月13日經工字第09604605910號公告之「線上遊戲定型化契約應記載及不得記載事項」第11項明定雙合意定第一審管轄法院，不得排除消費者保護法第47條之規定，是本件自屬有管轄權甚明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告等5位為被告吉恩公司代理天堂2線上付費遊戲之會員，自始自終均依被告吉恩公司所定遊戲規章使用，原告等人於95年5月28日約早上3點30分先後一起在線上遊玩該遊戲，約於95年5月28日5點18分左右，遭被告吉恩公司無預警斷線，原告等人以為網路當機或系統維修，再重新開機登入竟是遭被告吉恩公司鎖帳號，隨即由原告丙○○與己○○打給被告吉恩公司客服電話查詢，同時原告甲○○即刻打電話給線上朋友借來帳號與被告吉恩公司在線上對談抗議，然而被告吉恩公司只回答說原告等人使用外掛，因此依遊戲規則鎖該帳號，並以被告吉恩公司機密為由不能提出證據給於原告，拒絕告知原因。事後原告 陳正號 及甲○○於95年5月29日親赴被告吉恩公司位於台北縣中和市公司查明真相，但被告吉恩公司仍以機密不能提出為由，拒以提出讓人心服證據，原告當即交付陳情書給被告，但被告卻是拒於簽收；原告另於95年5月29日向行政院消費者保護基金會申訴，並經台北縣政府發函被告妥適處理，但至95年6月19日被告仍置之不理。
（二）被告吉恩公司未依該遊戲規章第24條做查核動作，竟由被告吉恩公司單方面做不利於原告之處置；此為一付費遊戲，當被告吉恩公司侵犯消費者之權利時，原告經多方向被告吉恩公司申訴，又不願提出證明來，此種行徑已有明顯侵權、違約之事實。並於網站公告原告不屬之指控，並造成網路討論版口舌之戰，使得原告名譽及身心受到極大的損害，爰依民法第184條、第188條及第195條對被告提起求償及回覆名譽。
（三）原告等人並未使用遊戲時未使用外掛程式：
1、就原告丙○○、甲○○於95年5月29日親至被告吉恩公司陳請並查明外掛認定問題，被告吉恩公司明確回答使用外掛一定會有異常封包；並於95年7月12日於台北縣政府消保官協調中，被告吉恩公司之受任人葉凡小姐也明確指出，該公司認定外掛程式是以稽核軟體偵測及GM主觀認定，並指出被告吉恩公司擁有原告等人使用外掛程式相片，但也承認拍攝當時原告等人並無異常封包現象。
2、被告吉恩公司於95年8月2日提出原告使用外掛程式之證據（相片5張），就圖片上並無法指證為使用外掛行為，重疊部分乃拍攝角度問題，若有重疊也是正常現象；然而被告拍攝該照片當時原告等5人皆無異常封包現象，而當時
GM既然有在現場觀察為何不出面現身，並依遊戲規章24條規定：「不可有任何自動練功之行為或使用非官方提供之程式進行遊戲。一經發現，GM將針對違規角色進行查詢，而當GM在進行相關查緝工作時，玩家應隨時回應GM的詢問以及配合因測試需要之要求，不得以任何對話視窗關閉或遊戲視角無法觀察四周等理由規避GM之測試、查核，違者一律視同使用。………」做查核動作，該GM僅是到現場隱身主觀認定後又不與被告該公司稽核軟體做比對工作，明顯有故意或過失之責，陷被告於不利。
3、被告舉證原告使用外掛程式證據之二，即異常封包時間表，會發生異常封包現象⒈使用外掛軟體⒉網路傳輸擁擠lag⒊防毒軟體排斥⒋不正常當機⒌該稽核軟體設定基準不足………等等，眾多現象會產生異常封包現象；所以查核是否使用外掛程式必須嚴謹，該遊戲規章24條才會訂定若使用外掛程式一經發現，GM將針對違規角色進行查詢；使用外掛程式乃在於應用程式代替人工，然而被告所提供之時間點都在1秒內並無連貫性，違反使用外掛程式之常理。
4、被告舉證原告使用外掛程式之證據，都未明確提供連續性之資料，僅提出單一點明顯避重就輕，且證據又不能連結其相同時間點，不能就此作為使用外掛之依據。
5、依一般見解使用外掛人士乃以程式代替人工以獲報酬，其以營利為目的，然這些行為於法不容，其未必會使用真實身分申請帳號，且其身上道具一定會在短時間出清，原告等5人皆為親屬關係本於娛樂為目的，從申請帳號、付費、使用該遊戲，一切皆依合約進行，每個帳號中人物皆真實真人在操作遊戲，從未接觸過任何外掛程式，所以很明確了解GM從未出面跟原告等人對談或查核指令等舉動，原告任一人皆能當面與該GM對質，而從原告等人道具欄中可知，原告等人從93年1月13日起所遊玩該遊戲所獲得材料道具裝備皆未出清，與使用外掛人士特徵不符。
（四）被告吉恩立公司辯護人及被告庚○○，於95年12月7日辯論庭對原告使用外掛的指控錯誤百出，經原告查證分析如下說明：
1、被告提出的相片稱原告等人重疊打怪是外掛行為部分：⑴被告庚○○稱：「從圖片中可以清楚看到原告等角色盟徽
『叛軍』等圖樣，何以認定原告等有重疊」，被告庚○○當即回答說：「如果沒有重疊會看到玩家全名」。經查證並作測試，被告一線GM當時拍攝是勾選不出現玩家全名的選項；被告庚○○身為GM主管理當知道拍照功能選項，竟以該圖片沒拍到其他玩家全名為由，刻意扭曲事實誣陷原告等人是為重疊打怪之說。
⑵被告庚○○稱：「95年5月28日原告等5人是為組隊，從相
片中看出有重疊打怪，並以該公司checkbot程式偵測異常封包紀錄相輔作佐證」。經查證95年5月28日原告等5人從登入至登出均無異常封包現象，且5個角色皆明顯紀錄各來自不同座標，從被告所提出的異常封包數據日期時間，根本無法連結分明是張冠李戴誣陷原告等人。（詳參95年12月26日原告民事陳報狀附件三：原告登入出時間對照圖表，反證說明）⑶被告庚○○於答辯時稱：「照片可以看出他們當時是5個
人一起行動，但是沒辦法偵測到5個人，只能顯現一個人，所以有問題」，然而從該照片左下角非常清楚有偵測到原告5人等玩家全名，被告此乃睜眼說瞎話。
⑷若因角色重疊即為使用外掛成立，那95年5月28日拍的
5、6百張照片理應連續性的重疊，何以僅提供幾張看似重疊的照片。
2、被告提出的checkbot程式偵測異常封包紀錄，稱該紀錄代表角色為重疊現象，所以認定使用外掛部分：
⑴被告指稱玩家因重疊現象，所以偵測紀錄才會顯現此等封
包異常數據，但綜觀所提出時間點並無相連性，被告吉恩公司偵測軟體，皆自動對每一玩家偵測並紀錄，可從被告自己提出的證據中明顯看出，各玩家角色登出、登入時間座標紀錄及活動內容均有詳細紀錄，若有重疊現象應有相對人同時間之異常點紀錄，然該異常封包紀錄都無相對人存在，何來稱原告各角色有重疊之說。
⑵被告所提出的異常時間點指稱為原告等人使用外掛之說，
部分時間點為下線前出現封包異常，此種斷章取義認定使用外掛偏離事實邏輯（舉例2006年5月26日17時34分9秒為出現異常封包，而2006年5月26日17時36分51秒為登時間，哪有人下線時才使用外掛，如此認定太離譜）。
⑶若被告稱該Checkbook系統偵測無誤成立，而又提出原告5
月1日該系統就有偵測異常，為何到5月28日才認定原告等人是使用外掛程式；然該偵測系統如被告說的那麼好，為何該遊戲外掛還那麼嚴重。
⑷目前在台灣同為使用該偵測系統的遊戲公司，起代理遊戲
有限公司及富格曼科技股份有限公司，該偵測系統最近接連出現問題，皆緊急修正該錯誤並公開說明道歉。
3、就一般熟悉程式工程師對使用外掛認知作判別分析：⑴使用外掛活動不可能只使用一秒鐘必有連續性異常封包；然原告等5人至始至終均無此現象。
⑵使用外掛為利用系統登入與一般玩家登入方式不同，所以
登入時各人物會同一時間登入時差無誤；然原告等人至始至終均未曾同一時間登入之現象。
⑶外掛使用者登入點會在同一座標，但座標每次不會都一樣
，就算要X,Y,Z,座標都0,0,0,機率也是不可能；雖被告提出多項原告異常封包數據，但每一筆資料皆為X,Y,座標為空白Z座標65605，此等座標資料是為不可能存在的空間，何以說原告等人登入是同一座標，此現象也與使用外掛程式不符，因使用外掛者每次登入座標不會都一樣，此現象明顯該系統長期有錯誤指令，而被告又未加以修正造成錯誤百出的判別。
4、綜上，可認被告庚○○籍於95年5月28日相片，刻意誣陷原告等人為角色打怪重疊是為使用外掛程式之說（經查證測試並沒有重疊）；經原告申訴提告後，又以系統偵測風包異常為由，續誣陷原告5人為角色打怪重疊及同一登入點之說，經查證比對並沒有重疊或同一登入點之事實。
（五）被告96年9月6日答辯狀稱「本件原告等人帳號於95年5月28日遭被告封鎖後，如原告等人自認為使用外掛程式，應立即向被告聲請，然原告等因心虛遲遲未敢申請，迄今超過兩個月申請期間時，再污指經其申請被告不提出等云，顯非事實。」對被告上述言論一再顛倒是非並一而再的污陷原告，原告等表示最嚴重抗議。原告一再申請被告應交付文書證，然被告卻是一再拖延或置之不理，被告所陳顯非事實。
（六）至於被告辯稱相關證據已超過保存期限而消除云云：
1、該遊戲進行皆有一遊戲歷程紀錄檔，遊戲規章也明確記載玩家可以聲請該遊戲歷程，然原告於95年5月29日親訪被告公司，及於台北縣消保官處提及請交付該資料比對，被告皆以該資料為該公司機密不提供為由拒絕交出，除非到法院才可以提出；原告於嘉義地方法院簡易庭及嘉義地方法院提起交付文書狀，至今被告仍未提出。
2、被告稱與內政部警政署刑事警察局有合作關係，於96年4月4日聲請該局為本案做鑑定，然竟又不提供該遊戲歷程紀錄檔以玆比對鑑定，非無可疑。
3、按內政部警政署刑事警察局對本案鑑定函，第二項說明「……然本案被告遊戲公司無法提供內部座標值詳細之定義以強化其判斷是否使用外掛之準確性，復又無法提供原告當時使用外掛程式或其進行遊戲之歷程紀錄檔，是以本案尚難認定原告是否使用外掛程式進行遊戲。」然被告明顯有違民事訴訟法第277條、第282之1條、第345條、第353條，被告明顯故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用並妨礙他造使用。
4、按內政部警政署刑事警察局對本案鑑定函，第3項說明「本案建議由該遊戲公司說明正常進行遊戲與使用外掛程式進行遊戲所紀錄之遊戲歷程紀錄檔之差異，並提供外掛偵測系統之內部詳細定義值，如此方為判斷是否有使用外掛程式較客觀之方式。」此項說明與第2項說明前後矛盾，該函第2段已說明被告無法提供無法提供內部座標值詳細之定義，復又無法提供原告當時使用外掛程式或其進行遊戲之歷程紀錄檔。若此建議有效何以被告不提出上述歷程資料做比對鑑定，又何以再做另一次同樣結果的鑑定。
5、原告控訴被告侵權損害行為，業已提出充分事實證據，而被告稱原告等5人違約使用外掛程式，本事件最關鍵證據⒈遊戲歷程電磁紀錄⒉checkbot程式紀錄⒊95年5月28日500張照片等3項證物皆在被告手上，然上述3項證據皆為被告最有力證明原告使用外掛的事證，何以遲遲不提出。
6、本案發生於00年0月00日原告經向被告公司申訴、消基會申訴無效後，於95年6月19日向貴院提起訴訟，被告也前後提出2次不同單位鑑定，然皆未能證明原告有使用被告所指控的使用外掛程式，若原告有被告所指控之使用外掛程式，被告理應配合鑑定單位提出具證據力之文書或證據，本案審理已經2年有餘，被告也有充分時間做事後蒐證，其辯稱證據已超過保存期限而消除，顯違常理。
（七）關於台北市電腦商業同業公會97年5月15日之鑑定報告：
1、被告提供給鑑定人鑑定之程式，並非本案爭議中之程式。
2、鑑定人對於測試後之數據未比對被告當時指控原告之數據，經原告比對迴然不同。
3、鑑定人錯將被告的登入登出紀錄檔當為測試外掛之情形【按：登入登出紀錄檔跟是否有使用外掛無關，只要任何帳號登入登出都有此紀錄】，然測試外掛程式6次紀錄也僅一次成功，明顯的其偵測程式成功率極低。
（八）被告庚○○為被告吉恩立公司的GM主管，亦為本事件錯誤判定原告等5人使用外掛及片面停止原告權利之當事人，亦應負連帶賠償責任：
1、被告庚○○為另一被告吉恩立公司的GM主管，其在該公司職責當任查緝違反遊戲規章使用外掛之玩家，然而他本身卻違反該公司所訂立之遊戲規章24條查緝事項，任意由主觀作出錯誤判定，其主觀判定也違一般對外掛之認知，原告所有電磁紀錄皆存於被告公司，本應很容易作出比對查證，然事後經原告申訴至今逾6個月有餘，被告庚○○又不深入作電磁紀錄比對與查證，並仍以斷章取義、張冠李載資料續指控原告5人等為使用外掛者，此舉已經明顯故意陷害原告5人等權利與名譽，致原告精神及名譽持續受到損害。
（九）並聲明：⒈被告應在吉恩立公司天堂Ⅱ官方網站中之【系統公告】共同刊登道歉文，並除去原告等5人於被告網站【惡魔島】之黑名單，以回覆原告5人等名譽損害。⒉被告應連帶給付原告丙○○15萬元；連帶給付原告甲○○4萬元；連帶給付原告乙○○10萬元；連帶給付原告丁○○3萬元；連帶給付原告己○○3萬元；及均自自起訴狀繕本送達之翌曰起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒊被告吉恩公司應償還原告95年5月28日前，原告5人在被告吉恩公司天堂Ⅱ使用之帳號、虛擬裝備道具及原有使用權利。⒋訴訟費用由被告連帶負擔。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）因兩造已有合意管轄之約定，就本件訴訟鈞院並無管轄權：
1、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限」、「訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院」，民事訴訟法第24條、28條第1項定有明文。次依兩造間「天堂Ⅱ線上遊戲服務合約書」第11條第2項約定「就本規範涉及的一切爭訟，您同意以台灣板橋地方法院為第一審管轄法院」。
2、查原告雖主張，依消費者保護法第47條規定「消費訴訟，得由消費關係發生地之法院管轄」，主張鈞院有管轄權等雲。惟查，消費者保護法第47條規定，僅使消費關係發生地之法院，取得一般管轄權，並無排除合意管轄之效力。且查，消費者保護法之立法目的，必須企業經營者所提供之服務有「安全」或「衛生」之危險而造成消費者之損害，方有適用消費者保護法之餘地，亦即消費者因使用商品或接受服務而致生損害，且此損害係因商品或服務固有之缺陷所致者，始足當之，若單純係因商品或服務本身有瑕疵者，而商品或服務並無安全或衛生上之危險，應回歸適用民法規定，否則消費者保護法豈非可取代一切與交易有關之民事損害賠償法律，此為我國學說及實務一致之見解。依本件原告起訴狀之記載，係主張被告封鎖原告等人使用之帳號而侵害其權利，並非主張被告所提供之服務有何安全或衛生上之危險，亦未主張兩造間之契約顯失公平，核與消費者保護法之規範目的不同，仍應回歸民法之規定，從而無消費者保護法第47條「消費訴訟，得由消費關係發生地之法院管轄」規定適用之餘地。
3、末查，原告雖主張本件係小額訴訟，依民事訴訟法第436條之9規定得排除合意管轄之約定云云，惟本件非屬消費訴訟，並無消費者保護法適用已如前述。況且，本件經原告變更訴之聲明後，已非屬小額訴訟，並無民事訴訟法第436條之9規定適用。
4、綜上所述，因兩造已有合意管轄之約定，就本件訴訟鈞院並無管轄權，懇請鈞院依前述民事訴訟法第28條第1項之規定，依職權將本件移送台灣板橋地方法院。
（二）被告依兩造服務合約書約定封鎖原告等之遊戲帳號，並無故意或過失之可歸責事由：
1、查原、被告間訂有「天堂II線上遊戲服務合約書」規範兩造權利義務關係，服務合約書第8條並約定「您同意遵守本公司網站之客服中心FAQ內容及遊戲規則」，另以「遊戲規章」詳細規範進行遊戲之相關規定。遊戲規章第24條亦約定「不可有任何自動練功之行為或使用非官方提供之程式進行遊戲...違者帳號一律停權」
2、原告等人所使用之遊戲角色登入被告吉恩公司之「天堂Ⅱ」遊戲後，經線上其他玩家向被告檢舉原告等人有使用外掛之情形。本公司並派遣GM前往原告遊戲現場觀察，原告等角色確有重疊之情況，應有使用外掛，並拍攝現場照片存證。嗣被告再多次以稽核軟體檢查，發現原告等人登入遊戲狀態僅有Z座標，X、Y座標均為0，且多次登入均從同一座標登入，確屬使用非被告公司提供之用戶端程式，即一般通稱之外掛程式進行遊戲，此舉不但損害被告公司遊戲伺服器之穩定，亦影響其他消費者之權利及遊戲之公平性。被告公司依遊戲規章第24條之約定，將原告等人之遊戲角色採取永久停權之措施，並無任何故意或過失，更無損害賠償責任可言。
（三）就原告等所主張之文書費、電話網路費、交通費、住宿費、醫療費等，均未提出證明以實其說，難認原告等受有其主張之損害發生，且均與原告主張「被告封鎖其帳號」之行為間無任何因果關係。
（四）原告依侵權行為規定請求慰撫金，亦有違誤：
1、查，原告係主張依民法第18條、第184條第188條以及第195條之規定，請求被告吉恩立公司及庚○○連帶給付慰撫金，並請求被告吉恩立公司回復原告帳號使用權利，並於遊戲網站刊登道歉啟事云云（見原告95年11月27日民事陳報狀）。原告於民國97年6月12日庭訊時，更當庭表示訴之聲明第1項所請求之金錢給付，均為慰撫金部分。
2、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而請節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第195條第1項定有明文。查，被告縱認原告使用外掛程式，而停止對原告等人之係爭帳號提供「天堂二」網路遊戲服務，此種情形並未對原告等人「名譽權」造成侵害，原告亦未具體指明被告停止提供服務之情形，如何造成其名譽權受侵害，其主張顯有未合；又原告主張被告回覆台北縣政府之函文中，陳述原告等使用外掛程式，係侵害其名譽權云云，然此一回函係被告於台北縣政府處理申訴案件程式中，表明被告看法及意見之陳述，係權利之正當行使，並無任何不法侵害原告名譽權之情形，苟若認原告主張可採，則豈非謂被告歷次答辯狀主張原告使用外掛程式，均屬「不法侵害」原告之名譽權？足見原告主張誠屬荒謬。
（四）就被告庚○○部分：
1、被告庚○○於95年12月7日已證稱「..我是藉由遊戲歷程設定，我們看出有兩個角色在同一個座標點，也就是有角色重疊，所以我們可以判定有兩個人在同一的遊戲歷程，我是由一線GM提供的書面資料及照片，也就是被證四判定」、「（法官問：妳依據這樣的資料可以判定出他們有使用外掛的情形？）是的，因為有偵測不到座標點，表示角色重疊，所以可以認定有外掛情形」、「（法官問：適用是用何系統偵測？）韓國研發出的系統」、「（法官問：根據妳的專業，系統是否可以做成無誤的狀態？）別家有可能會發生錯誤，但是我認為我們公司所使用的偵測系統，不光是偵測系統，而是表現出遊戲歷程，我們可以依據這樣的遊戲歷程及照片而斷定」（見95年12月7日言詞辯論筆錄第2至4頁），足證被告庚○○判斷原告等使用外掛程式時，業已綜合遊戲照片及「checkbot」偵測程式之偵測結果判斷，並無過失，更無不法侵害原告等人名譽權之故意。
2、再查，被告庚○○僅為被告吉恩立公司之職員，並非代表人或其他有代表權限之人，充其量僅為被告內部機關，其僅做成法人內部之意思決定，原告所主張之「侵權行為」，乃被告吉恩公司停止原告等人使用遊戲帳號之權利，此乃被告吉恩公司間與原告等五人間依契約關係間所生給付內容之問題，並非被告庚○○之行為，原告竟主張被告庚○○不法侵害其名譽權應負損害賠償責任云云，顯無理由。
（五）就內政部警政署刑事警察局民國96年8月22日刑研字第0960129511號函之意見：
1、查鑑定人受任處理本件鑑定後，曾與被告聯繫詢問案件內容，惟從未要求被告提出「內部座標值詳細定義」，亦未曾要求被告提出「原告進行遊戲之歷程記錄檔」，承辦人員於聯繫過程中，不時暗示該單位為刑事案件偵查機關，偵辦案件數量繁重，實不願涉入私人間民事案件糾紛；更有甚者，鑑定人於檢還卷宗前不久，尚與被告聯繫，請被告提供遊戲帳號若干個，以供其實際進入遊戲操作以進行檢驗，被告立即應允，並表示願全力配合所需之硬體設備或網路環境。詎料鑑定人竟未為實質鑑定，於數日後隨即將卷宗檢還，並以被告未提供資料故難以認定為由搪塞，顯未善盡鑑定人之職責，故其來函所稱「本案尚難認定原告是否使用外掛程式進行遊戲」云云，非鑑定人依其所具特別學識經驗而對本件為實體審查後之結論，尚不足採。
2、次查，「遊戲歷程記錄」類似使用電話所產生之「通話紀錄明細表」，電信公司雖可記錄某電話號碼之發話或受話對像、發話或受話時刻、通話時間長短等，但非經使用者自行提出申請時，電信公司不會自行列印，且此類記錄，均有事先約定一定保存期間。依兩造「天堂Ⅱ線上遊戲服務合約書」第4條約定「若您對於個人遊戲歷程有疑問，您必須於事實發生後二個月之內向本公司申請查核」，逾兩個月保存期限後，則無法查詢。查原告等人帳號於95年5月28日遭被告封鎖後，如原告等人自認未使用外掛程式，應立即向被告申請，然原告等因心虛遲遲未敢申請，迄至超過兩個月申請期間時，再誣指經其申請被告公司拒不提出云云，顯非事實。
（六）原告等請求高額慰撫金及刊登道歉啟事，亦無理由：
1、按「名譽被侵害者，關於非財產上之損害，加害人雖亦
負賠償責任，但以相當之金額為限，民法第195條第1項定有明文，所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大，及被害者之身份地位與加害人經濟狀況等關係定之」，最高法院47年台上字第1221號判決著有明文。
2、查，天堂Ⅱ網路遊戲所使用之角色名稱，均係原告等自行取名之稱謂如「 阿古力巴 」、「 小甜美美 」、「 小甜梅 」、「愛美女神 維納斯 」等，均與原告於現實社會中之姓名無關，從該遊戲使用者名稱亦無法與原告等人之姓名發生聯想或產生任何聯繫，實難認原告等人之名譽權造成如何重大之損害，故原告等人請求3萬、10萬及15萬元不等之慰撫金，並請求於刊登道歉啟事云云，均難謂與原告所受損害相當，請鈞院依法駁回。
（七）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告等負擔。⒊如受不利判決，原告願以現金或台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免假執行。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、原告等人為被告吉恩公司代理天堂Ⅱ線上付費遊戲之會員。
2、被告公司於95年5月28日以原告5人使用外掛或修改程序將原告5人帳號永久鎖定，並上網公告，公告範圍是帳號中的遊戲中人物名稱及帳號。
3、被告庚○○係被告公司的受僱人員，且係判定原告5人是否有使用外掛的人員。
（二）爭執事項：
1、原告等人是否有使用外掛程式。
2、被告終止契約是否合法。
3、原告名譽有無遭受侵害。
四、原告5人是否有使用外掛程式？
（一）被告主張原告5人有使用外掛程式，無非係以其所提之被證3、4、7等證物為證。惟上開被證3、4、7等證物，係被告吉恩公司自行以偵測程式所得之數據，作為自行判定原告等人有使用外掛程式。另被告庚○○未列為被告之前，雖曾證述：「原告5人都是我判定，而且原因相同，我是藉由遊戲歷程判定，我們看出有兩個角色在同一個座標點，也就是有角色重疊，所以我們可以判定有兩個人在同一的遊戲歷程，我是由一線ＧＭ提供的書面資料及照片，也就是被證4。被證4是從這一個程式，可以從座標點出現空值，就是00，也就是沒有辦法測出玩家的座標點，也就是有角色重疊的情形。從資料顯示，登入的時間都是同一座標。原告五人，從資料中看出，每次登入的座標點都是一樣，所以可以看出他們使用外掛的程式，才會在一樣的座標點出現登入。依據這樣的資料可以判定出他們有使用外掛的情形，因為有偵測不到座標點，表示有角色重疊，所以可以認定有外掛情形。別家系統有可能會發生錯誤，但是我認為我們公司所使用的偵測系統，不光是偵測系統，而是表現出遊戲歷程，我們可以依據這樣的遊戲歷程及照片而斷定（見本院95年12月7日筆錄第2、3頁）。是被告庚○○之上開證述，判定原告等人有使用外程式，係使用其公司之程式為之，則上開程式、判定均係被告所自行為之。然該程式所判讀數據之真意涵為何，或係不同之情況亦會出現相同之判讀數據，此僅為被告所知，一般第三人均無從得知，故而不得單憑被告主張依其程式所判讀數據，即可認定原告等人有使用外程式，應由被告提出更令人信服之證據，以證明原告等人確有使用外程式。況且被告庚○○亦證稱「別家系統有可能會發生錯誤」，則若是如此，被告亦有可能出現判定錯誤之情況，難保被告之判定即是係百分之百正確，而不可能出現錯誤。
（二）本件經送內政部警政署刑事警察局科技犯罪防制中心鑑定，經該中心函覆謂：「..該公司（指被告吉恩公司）係以外商提供之外掛偵測系統是否偵測出角色異常座標值為判斷依據，然本案被告遊戲公司無法提供內部座標值詳細之定義，據以強化其判定是否使用外掛之準確性，復又無法提供原告當時使用外掛程式或其進行遊戲之歷程紀檔，是以本案尚難認原告是否使用外掛程式進行遊戲。本案建議由該遊戲公司說明正常進行遊戲與使用外掛程式進行遊戲所紀錄之遊戲歷程紀錄檔之差異，並提供外掛偵測系統之內部詳細定義值，如此方為判斷是否使用外掛程式較客觀之方式」。此有該中心96年8月22日刑研字第0960129511號函在卷可證。再送台北市電腦商業同業公會鑑定，經該公會函覆謂：「依本會鑑定對比鑑定人所作之測試巒錄與吉恩公司偵測結果，吉恩公司可以偵測出鑑定人使用外掛式之情形，故吉恩公司之技術能力應可偵測其遊戲一般使用者使外掛之情形」。此有該公會97年6月5日電秘字第277號函在卷可證，是該公會據被告所提供之資料，僅能證明被告吉恩公司有能力偵測遊戲使用者使外掛之情形，然亦無法明確證明原告等人有使用外掛程式。
（三）核上所述，內政部警政署刑事警察局科技犯罪防制中心及台北市電腦商業同業公會，均無法明確證明原告等人有使用外掛程式之情。是本件經由專業之機構，依據被告所提數據資料鑑定，猶無法明確證明原告等人有使用外掛程式之情形，自不得徒憑被告單方所提之數據，自行判讀，而遽認原告等人確有使用外掛程式，是被告主張原告等人有使用外掛程式，即不可採。
五、被告終止契約是否合法。
（一）被告間訂有「天堂II線上遊戲服務合約書」規範兩造權利義務關係，服務合約書第8條並約定「您同意遵守本公司網站之客服中心FAQ內容及遊戲規則」，另以「遊戲規章」詳細規範進行遊戲之相關規定。其遊戲規章第24條亦約定「不可有任何自動練功之行為或使用非官方提供之程式進行遊戲...違者帳號一律停權」，以上有天堂II線上遊戲服務合約書、遊戲規章可證，並為原告所不爭執，固屬真實。
（二）惟被告無法證明原告等人有使用外掛程式之事為真。從而被告公司於95年5月28日以原告5人使用外掛或修改程序將原告5人帳號永久鎖定而終止契約即屬不法。
六、原告名譽有無遭受侵害。
（一）被告公司於95年5月28日以原告5人使用外掛或修改程式將原告5人帳號永久鎖定，並上網公告，公告內容為「帳號；遊戲中人物名稱（如「阿古力巴」、「小甜美美」、「小甜梅」、「愛美女神維納斯」、「 瑟列斯 」）；鎖定原因：使用任何外掛或修改程式影響遊戲正常進行；鎖定天數：永久鎖定；鎖定時間2006,05,08」，此為兩造所不爭執。
（二）按民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之（最高法院90年台上字第646號判例參照）。如上所述，被告未能證明原告等人有使用外掛或修改程式，其進而上網公告原告等人「使用任何外掛或修改程式影響遊戲正常進行」，此以足以貶損原告等人在社會上人格、名譽之評價。又被告吉恩公司並雖無公告原告等人之真實姓名，然上開遊戲中人物名稱「阿古力巴」即為原告丙○○、「小甜美美」即為原告甲○○、「小甜梅」即為原告乙○○、「愛美女神維納斯」即為原告丁○○、「瑟列斯」即為原告己○○之事實，為被告所不爭執，且上開遊戲中人物名稱之真實自然人為何人，互為原告所知悉，是被告上網公告原告等人「使用任何外掛或修改程式影響遊戲正常進行」，而貶損原告等人在社會上之評價之事實，雖未為社會大眾所知悉，然已為受損原告本人以外之其他原告所悉。被告以「其公告之內容係原告遊戲所使用之角色名稱，均與原告於現實社會中之姓名無關，從該遊戲使用者名稱亦無法於原告等人之姓名發生聯想或產生任何聯繫，實難認原告等人之名譽權造成如何重大之損害，..，從該遊戲使用者名稱無法與原告等人之姓名發生聯想或產生任何聯繫，難認原告等人之名譽權造成如何重大之損害」云云，容有誤解。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同（民法第184條第1項）；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任（民法第188條第1項亦有明文）。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分（民法第195條第1項前段）。被告庚○○係受僱於被告吉恩公司，執行本件原告有無使用外掛程式之判定，為執行被告吉恩公司職務之人，其不法判定原告有無使用外掛程式，被告吉恩公司進而上網公告，侵害原告5人之名譽，從而原告請求被告2人負連帶損害賠償及回復名譽，自屬有據。
（一）查原告現年47歲，已婚，有2名子女，有不動產，大專畢，從事室內設計業。原告甲○○現年46歲，已婚，有2名子女，無財產，高中畢，現為家管。原告乙○○現年48歲，已婚，有3名子女，無財產，高中畢，從事會計。原告丁○○，現就讀大學，無財產，未婚。原告己○○現年24歲，未婚，無財產，待業中，大學畢業。此為原告所陳明（見本院97年7月3日筆錄第3頁），被告庚○○現年27歲，於被告吉恩公司任職（見本院95年12月7日筆錄第1頁）。本院參酌兩造上述之身分、地位、經濟能力，被告事後未與原告和解，以及被告所公告僅係原告遊戲中角色人物之名稱，並未公告原告等人之真實姓名，則真正知悉遊戲中角色人物名稱即為原告等人之人並不多，原告名譽受傷害非廣泛等情，認原告請求之精神慰撫金均以2萬元為適當。
（二）次按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。亦為同法第233條第1項及第203條所明定。復按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起加給利息，民法第213條第2項定有明文；又民法第213條第2項所謂因回復原狀而應給付金錢者，例如所侵害者為金錢，則應返還金錢（最高法院56年台上字第1863號判例意旨參照）。原告所受侵害者為金錢，則被告回復原狀所應給付者為金錢，依前揭法條規定，應自損害發生時起即95年5月8日起時起加給利息，惟原告請求自起訴狀繕本送達最後收受被告之翌日起，按年息百分之5計算之利息，並無不合。又原告上開訴狀繕本係於95年7月4日送達予收受之被告吉恩公司，於96年1月12日送達予被告庚○○收受，有送達回證附卷可稽。從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付原告5人各2萬元及自起訴狀繕送達被告之翌日即被告吉恩公司自95年7月5日起，被告庚○○自96年1月13日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告等人逾此部分之請求，尚屬過高，不應准許。
（三）原告另請求被告2人應在被告吉恩公司天堂II官方網站中之「系統公告」共同刊登道歉文（詳如附件一），並除去原告5人於被告網站「惡魔島」之黑名單，以回覆原告5人等名譽損害，亦應准許。
八、被告終止契約既不合法，從而原告5人本於契約請求被告吉恩公司應償還原告5人95年5月28日前，原告5人等在被告吉恩公司天堂Ⅱ使用之帳號、虛擬裝備道具（如附件二）及原有使用權利，即無不當，應予准許。
九、按民事訴訟費用法第77條之2第1項前段之規定，以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。本件原告請求之金額賠償勝訴部分合計10萬元、回復虛擬裝道具部分為93,199元（見本院95年8月25日裁定）、回復名譽無法以金錢計算，其合併計算已逾50萬元，與依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定不合，爰不依職權宣告假執行。惟兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免假執行，就原告勝訴部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項後段。
中華民國97年7月17日
民一庭法官馮保郎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費。
中華民國97年7月18日
書記官王立梅附件一95年5月28日，第四伺服器因防外掛系統判別錯誤，及當時GM主觀認定偏差，而將玩家阿古力巴、小甜美美、小甜梅、愛美女神維納斯、瑟列斯等5位玩家，誤認為使用外掛並加以鎖定公告，而事後阿古力巴等人向本公司及行政院消費者保護基金會提出申訴，並向台灣嘉義地方法院提出民法侵權損害賠償訴訟；此時間公司內部人員並未加以檢討及調查，至使阿古力巴等玩家及公司名義之損害，公司已向內部失職人員作嚴厲之懲處，並返還阿古力巴等5人帳號使用權，本事件得阿古力巴等人體諒不再一一追訴失職人員，本公司再此鄭重跟阿古力巴等5位玩家公開道歉。
本公司將會儘速改善及加強防外掛系統，杜絕任何心存僥倖使用外掛的機會，希望大家與官方一以努力，維護遊戲公平正義共同營造沒有外掛的天堂II。
吉恩立公司全體人員鞠躬