臺灣高雄地方法院100年度訴字第1262號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1262號刑事判決

裁判日期：民國100年12月30日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1262號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告施寬宥選任辯護人張名賢律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第27199號），本院判決如下：
主文施寬宥未經許可持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈壹顆（口徑9MM）沒收；又殺人未遂，處有期徒刑捌年，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈壹顆（口徑9MM）沒收。應執行有期徒刑玖年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、非制式子彈壹顆（口徑9MM）沒收。
事實
一、施寬宥（綽號「死亡」）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟仍基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國100年4月間某日，在高雄市○○區○○路與大順路其所開設之「天下洗車廠」內，自真實姓名年籍不詳綽號「 小胖 」之成年男子處，取得具有殺傷力仿半自動手槍之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈4顆（口徑9MM）而持有之。次於
100年9月9日凌晨4時許，因 李奕德 及 林俊竹 所熟識之青少年與 李家賢 發生衝突，施寬宥即攜帶上開改造手槍及子彈
4顆與李奕德、林俊竹及其他姓名年籍不詳之成年男子數名，至高雄市○○區○○○路○○號華納大舞廳206包廂內與當時在該包廂內飲酒之李家賢、 王建鴻 、 黃啟芳 、 許志正 及姓名年籍不詳綽號「 凱仔 」之成年男子等人爭論，然雙方因未有共識而發生衝突，繼於包廂內外互毆，施寬宥竟基於殺人之犯意，於當日凌晨4時24分17秒許，自隨身背包內取出上開改造手槍，並朝李家賢腹部射擊兩槍，致李家賢當場受有肝臟、腎臟、胃、十二指腸及小腸撕裂傷之傷害，經送醫急救後修補肝臟、胃、十二指腸，並切除部分小腸及切除膽囊及右腎臟後，始倖免於難；嗣經華納大舞廳員工報警處理，並經警於現場採得擊發之子彈空殼2發、未擊發之子彈1發，及調閱現場監視之錄影，施寬宥自知無法隱匿，遂於100年9月16日持該把改造手槍及非制式子彈1發至高雄市政府警察局新興分局投案。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：1.就鑑定事項有特別知識經驗者。2.經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附內政部警政署刑事警察局之100年10月27日刑鑑字第1000128121號槍彈鑑定書（見100年度偵字第27199號<下稱偵卷>第143頁至第143頁反面），雖係被告以外之人即內政部警政署刑事警察局於審判外之書面陳述，然依上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、本件扣押物品目錄表（見警卷第76頁），係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之4第1項由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，縱屬傳聞證據部分，然均經公訴人、被告及辯護人就前開審判外之陳述於本院審判程序中同意做為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，本院亦認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告施寬宥對上開犯罪事實均坦不諱，其於本院審理時供承：系爭改造手槍及子彈是伊的朋友「小胖」於100年4月間在高雄市○○區○○路與大順路口之「天下洗車場」內交給伊的，伊僅拿做防身之用，另於100年9月9日凌晨，伊是有拿該手射擊李家賢等語（100年度訴字第1262號<下稱本院二卷>第13頁、第76頁反面），核與證人即華納舞廳副總 李文筆 於警詢時陳稱：施寬宥（綽號「死亡」）當日有去華納舞廳消費，...，當晚206包廂客人有起衝突，並有扭打至走廊外，這段時間，伊有聽到兩聲槍聲，監視錄影畫面中背背包右手持槍作射擊動作之男子即綽號「死亡」之施寬宥等語（警卷第12頁至第15頁）；另證人華納舞廳員工王文宜警詢時陳稱：206包廂打架過程中，伊有看到施寬宥手申到身上背的包包內，之後伊有聽到兩聲槍聲等語（警卷第18頁）；且證人 蔡全斌 於警詢時陳稱：當日伊與王建鴻、黃啟芳、許志正、李家賢及綽號「凱仔」之男子在華納舞廳
206包廂內飲酒，「 小漢達達 」（即林俊竹）及「死亡」（即施寬宥）帶不詳男子約6至8名進入206包廂，雙方在包廂內發生扭打，打到走廊時，伊有聽到2聲槍聲，當時槍聲是連續的，聽到槍聲後伊轉頭，有看到「死亡」拿槍，其身邊沒有人，最近的有4、5步之遙，「死亡」開完槍後還有說「擱來阿！擱來阿」等語（警卷第33頁、偵卷第138頁至第139頁）；又證人許志正於警詢時亦陳稱：伊於9月9日
4時許在華納舞廳206包廂內飲酒時有看到「死亡」（即施寬宥）及「小漢達達」（即林俊竹）一起進入該包廂，之後雙方發生口角並扭打，綽號「死亡」之男子持一把黑色手槍在離李家賢約5步距離之處，朝李家賢射擊2至3發後逃逸，「死亡」開完槍後沒有人去搶，當時他身邊應該是沒有人，他開完槍後還在那邊說「來阿、來阿」等語（見警卷第39頁至第40頁）；證人李奕德於警詢亦陳稱：伊於9月9日凌晨4時有至華納舞廳206包廂為李家賢及林俊竹等人排解糾紛，但後來雙方就打起來，之後伊有聽到兩聲槍聲，伊轉頭有看到施寬宥拿著槍等語（偵卷第49頁反面至第50頁）；而證人王建鴻於警詢亦陳稱：伊當日有在206包廂內，伊有聽到兩聲槍聲等語（警卷第29頁）；又證人即被害人李家賢於偵訊時證稱：伊看到「死亡」距離伊6、7步之遙拿槍對著伊，沒人搶他的槍，因為伊離「死亡」最近，其他人離「死亡」更遠，「死亡」開完槍後，還有說「再過來阿、再過來阿」等語（見偵卷第129頁至第131頁），均互核相符；是被告施寬宥於案發當時確有持槍枝朝李家賢腹部射擊乙節，已甚明確；復有現場光碟及翻拍照片（警卷第94頁至第99頁、本院二卷第52頁至第67頁）、高雄市政府警察局新興分局現場勘查報告、現場圖及照片（警卷第111至第126頁）、阮綜合醫院診斷證明書（警卷第83號）、高雄長庚紀念醫院
100年10月3日診字第41289號診斷證明書（偵卷第134頁）、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表（警卷第143頁至第145頁）及扣案之槍枝及子彈可資佐證；而所查扣之上開槍、彈，經送內政部警察署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係口徑9mm之非制式子彈，經試射，可擊發，認均具殺傷力等情，有該局100年10月27日刑鑑字第1000128121號鑑驗書及槍彈照片在卷足憑（見偵卷第143頁至第143頁反面），是被告自白與事實相符，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑㈠核被告施寬宥於100年4月間自小胖男子取得該改造手槍部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪，被告係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷；㈡另其持該改造槍彈向被害人李家賢射擊部分，則另犯刑法271條第2項、第1項殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪，被告以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重依殺人未遂罪處斷；又被告施寬宥所為殺害被害人李家賢之犯行部分，因未生李家賢死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑；再被告施寬宥所犯之上開㈠持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及㈡殺人未遂罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告非法持有具殺傷力之改造手槍及制式子彈，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大，所為實屬不該，且被告施寬宥僅因細故即持上開槍彈近距離朝李家賢腹部射擊，造成李家賢受有腹部槍傷併腎臟、肝臟裂傷及胃、小腸破裂之傷害，惟考量其犯後之初僅就持有槍彈罪部分坦承犯行，及就殺人未遂罪部分犯後雖一度否認犯行，然於本院審理中終能坦承犯行，顯見其犯後態度尚稱良好，暨衡以扣案槍枝、子彈之數量不多及犯罪動機、目的並當庭表示悔意等一切情狀，爰分別量處主文所示之刑，並就持有改造手槍部分，併科罰金8萬元，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。另本件公訴人雖就被告所犯持槍及殺人未遂2罪具體求處應執行有期徒刑11年，固非無見，惟本院斟酌前開事項，以主文所示之刑為適當，附此敘明。末查，扣案之具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100年10月27日刑鑑字第1000128121號鑑定書附卷可稽（見偵卷43頁至第143頁反面），自係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定之槍砲，不得持有，屬違禁物，且係供被告施寬宥槍擊被害人李家賢所用之物，與被告本案殺人未遂之犯行有直接關聯性，應依刑法第38條第1項第1款之規定，分別於被告未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及殺人未遂主文項下宣告沒收；又扣案遺留於「華納大舞廳」現場之非制式子彈1顆，為被告施寬宥所有且為其攜帶至華納大舞廳現場4顆子彈之其中1顆，且為拉扯中所掉落，業經被告施寬宥供承在卷（偵卷第30頁），該子彈結構完整，另被告施寬宥攜帶至現場之4發子彈中未擊發、為其投案時所提出之子彈1發，則經送驗試射結果，為可擊發，具有殺傷力，有上開鑑定書在卷可參（偵卷第143頁），是遺落在現場之非制式子彈1顆，既與試射之子彈屬同一批子彈，應認具有殺傷力，故亦為違禁物無訛，亦應依刑法第38條第
1項第1款之規定，分別於被告未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及殺人未遂主文項下宣告沒收；至扣案因鑑驗經試射擊發之9mm非制式子彈1顆，剩餘之彈殼結構已不完整，均已失其子彈違禁物之性質，爰不另宣告沒收，另附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第25條、第271條第2項、第1項、第55條前段、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第二庭審判長法官李政庭
法官洪韻婷法官陳航代以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月30日
書記官林慧君附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。