裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2700號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2700號上訴人即被告 彭義鈞 選任辯護人 胡宗典 律師(法律扶助律師)上訴人即被告 楊韋承 選任辯護人 李明哲 律師(法律扶助律師)上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院105年度訴字第505號，中華民國107年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第12483號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 謝旻翰 於104年11月中旬因與家人爭吵而前往彭義鈞位於新竹縣○○市○○○路○○○號3樓之住處（下稱上開住處）居住，並因而認識彭義鈞及楊韋承。該段時間謝旻翰均以其母親所有之339-KCN號機車代步；彭義鈞則於104年10月間向他人借得ABG-7193號自用小客車代步。於104年11月底至12月初之間的某時，彭義鈞因缺錢花用而於上開住處向謝旻翰、楊韋承（以上2人與彭義鈞合稱為3人）提議共同強盜位於新竹市○○路○段○○號 金祥興 銀樓內之財物，初步商議推由謝旻翰下手實施，其餘2人負責勘查、策畫、提供強盜工具等事前之準備及事後之逃亡事宜。謀議既定，3人即基於共同意圖為自己不法所有而攜帶兇器強盜之犯意聯絡，先於104年2月5日、同年月7日2度前往金祥興銀樓附近勘查地形以預備強盜。3人為隱避身分並另行基於變造特許證之犯意聯絡，共同謀議並推由 謝旻瀚 、楊韋承變造車牌（特許證），而由謝旻翰、楊韋承於104年12月7日某時在新竹市經國橋下以木質板剪貼後用雙面膠黏上之方式將339-KCN號機車車牌變造為889-KON號，足以生損害於監理機關對於車牌管理之正確性。彭義鈞再於104年12月8日前之不詳時地交付材質為金屬，大小與一般手槍大小相仿，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具危險性，足堪作為兇器使用玩具手槍一把（不能證明係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝）作為強盜之工具。3人再於104年12月8日下午2時12分許從上開住處出發，由謝旻翰攜帶黑色背包（裡面放置變裝用之白色外套、黑框眼鏡）以及騎乘機車用之藍色安全帽1頂，由楊韋承駕駛ABG-7193號自用小客車，搭載彭義鈞、謝旻翰前往新竹市經國橋下騎乘前開車牌已經變造之機車。3人大約於下午2時33分到達經國橋下，隨即依3人原商議之計劃，由謝旻翰於下午2時45分許刻意穿上白色外套，騎乘業經變造車牌之機車前往金祥興銀樓而行使變造之車牌（特許證）並於到場後下手實施強盜行為，彭義鈞、楊韋承則留在經國橋下等候、接應。謝旻翰抵達金祥興銀樓後即脫下安全帽戴上黑框眼鏡進入金祥興銀樓，並依3人原先商議之強盜手段，先向店內之 葉啟森 誆稱要購買金項鍊送給母親以鬆懈葉啟森之戒心，並在葉啟森將數條金項鍊收進展示櫃前突然拿出備妥之玩具手槍對著葉啟森，嚇令葉啟森「趴下」，致葉啟森不能抗拒而任憑謝旻翰取走金項鍊9條（約5-6兩，價值約25萬元）及現金1捆（13萬元）得逞。謝旻翰強盜得逞後即騎乘機車返回經國橋下與彭義鈞、 楊韋承會 合並交付金項鍊及13萬元給彭義鈞，彭義鈞再交付謝旻翰6萬元，將其餘7萬元現金及金項鍊9條取走，另與楊韋承一起將謝旻翰變裝用之黑框眼鏡及放置眼鏡之包包帶回上開居所，且由彭義鈞安排桃園市○○區○○路○○○號○○號2樓3室之居所供謝旻翰藏匿。嗣於104年12月10日11時25分經警在彭義鈞上開住所查扣謝旻翰強盜時所背之後背包1只及黑框眼鏡1付；另於同日20時45分許在桃園市○○區○○路○○○巷○○號2樓3室拘到謝旻翰。
二、案經葉啟森訴由新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、羈押法第23條第3項、第28條均於98年5月26日修正（刪除）。該法第23條第3項修正（刪除）之說明謂：「依司法院釋第六五四號解釋（含解釋理由書，下同），現行條文第三項規定，律師接見受羈押被告時，有第二項應監視規定適用，係不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，亦予以監聽、錄音，違反憲法第二十三條比例原則之規定，不符憲法保障訴訟權之意旨，應自九十八年五月一日起失其效力，為符前開解釋意旨，爰予刪除。」「第二項所稱『監視』，指為達成羈押目的或維護看守所秩序及安全之必要，指派人員在場監看、監聽、記錄或錄音等行為。惟此僅指『辯護人與被告接見』以外之一般接見情形而言，『辯護人與被告接見』應依新增第二十三條之一之特別規定為之，併此指明」；該法第28條修正刪除之理由說明謂：「被告在所之言語、行狀、發受書信之內容…是否可供被告所涉該案之證據，或僅能供告發另案犯罪之依據，抑或能供權責機關進一步決定限制事項、範圍、期間等之參考，性質上均應回歸刑事訴訟法相關規範而定」。經查㈠被告2人與羈押中之謝旻翰會面時之錄音紀錄，並非受監視人謝旻翰與律師接見時之監看、監聽、記錄或錄音，無礙於被告2人之訴訟防禦；㈡該會面時之錄音非供受羈束人謝旻翰所涉本案之證據，與司法院六五四號解釋意旨無涉；㈢被告2人與謝旻翰會面時人身自由未受羈束，且依其等會面錄音之內容（詳後），被告2人顯然企圖引導謝旻翰為有利於自己之供述，該等會面之目的不具正當性，因此，倘會面時之錄音紀錄合於刑事訴訟法之相關規範，仍得採為證據。綜上，本院認為被告2人與謝旻翰會面時之錄音屬在監所執行職務之公務員本於其職務所製作之（準）紀錄文書，被告2人及辯護人未指明該錄音紀錄有何顯不可信之情況，且查該錄音係原審法院依法向法務部矯正署新竹看守所（下稱看守所）調取，有看守所函文1紙及謝旻翰之接見明細3紙在卷可憑（見原審卷一第353至356頁），其取得、製作之過程並未違反法定程序，無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159-4條第1款之規定，有證據能力。辯護人為被告辯稱：依司法院釋字第六五四號解釋意旨，上開監視時之錄音沒有證據能力云云，不足採信。
二、被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，得為證據。謝旻翰於另案（新竹地方法院105年訴字第46號及本院105年上訴字第1288號）向法官所為之陳述，依法有證據能力。
三、本院所引謝旻翰、葉啟森於偵查中之供述，業經謝旻翰、葉啟森於偵查中具結以擔保其證詞之憑信性，該證詞內容詳實，並經謝旻翰、葉啟森核閱無誤後簽名於後，客觀上並無顯不可信之情事，依刑事訴訟法第159-1條第2項之規定，均有證據能力。
四、謝旻翰業經原審法院及本院傳喚到庭，給予被告2人交互詰問及對質之機會，自得援引謝旻翰於審判外向法官所為之陳述及偵查中之證詞，作為本案認定事實之基礎。葉啟森固未經法院傳喚到庭給予被告2人交互詰問之機會，惟被告2人對於葉啟森之證詞並無意見，並於法官詢明是否傳喚時未表示要傳喚（見本院卷第107至108頁），迄至審判長於言詞辯論時詢明「尚有何證據請求調查」時，均稱「無」（見本院卷第187頁），就此部分之證據調查業已完足，均得援引為本案認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告彭義鈞及楊韋承（下分稱 彭男 、 楊男 或合稱被告2人）均坦承於104年12月8日下午2時多與謝旻翰（ 謝男 ）同乘ABG-7193號小客車至新竹市經國橋下，並在該處等謝男回來拿錢給彭男等情不諱，惟均矢口否認有共同強盜及共同行使變造特種文書之犯行，均辯稱：謝男說要還彭男錢，所以才會一起到經國橋下並在該處等待謝男，大約半小時至1小時左右謝男回來還彭男5000元之後，彭男、楊男才開車一同離去；謝男亦自行騎車離去，背包及眼鏡是謝男忘記而遺留在車上的，被告2人並未與謝男共同強盜云云。惟查：㈠謝男係下手實行前揭強盜犯行之人，業經謝男證述在卷（見偵查卷第190至192頁、本院105年上訴字第1288號卷第78至79頁），核與葉啟森證述（見偵查卷第166頁）情節相符，並有指認相片及監視器翻拍照片、背包、眼鏡各1幀及贓物認領保管單1紙在卷可憑（見同上卷第33至34、36、39頁），且有背包、黑框眼鏡、339-KCN號車牌、安全帽扣案可稽。㈡⒈被告2人於案發之當天下午2時12分許與謝男一起從彭男上開住處出發，當時謝男並未著黑框眼鏡，且攜帶本案作案用之藍色安全帽、黑色背包、穿黑色上衣，下身著牛仔褲，有監視器翻拍照片在卷可憑（見偵查卷第54頁）。⒉被告2人與謝男搭同一小客車前往新竹市，並於同日下午2時33分到達經國橋下。⒊約下午2時45分謝男換著白色外套騎機車上經國橋往被害人所在銀樓方向行駛；約於同日下午2時50分準備進入被害人所在之銀樓。⒋謝男於同日下午3時2分騎車離開銀樓往前來之方向逃逸。⒌謝男約同日下午3時10分返回經國橋下，謝男從經國橋下出發到回到經國橋下均著白色外套。⒍同日下午3時22分ABG-7193號車迴轉上經國橋，緊接下午3時26分謝男換著黑色上衣騎機車上經國橋。
⒎ABG-7193號車與謝男機車分別於同日4時7分及4時8分經過新竹市○○路與自由路口，以上⒈至⒎均有監視器錄影畫面在卷可憑（見偵查卷第54至95頁），堪認前開3人到達經國橋後，謝男先行換裝（指穿上白色外套）才由謝男前往強盜，且彭男、楊男在謝男前往銀樓強盜時在經國橋下等待並未離去；又謝男強盜完畢後旋即與彭、楊二人會合時再換裝（按指脫掉白色外套），嗣被告2人同乘小客車，謝男則自行騎機車一前一後地離去。㈢被告2人與謝男到達經國橋下一直到謝男單獨從經國橋下出發所耗費之時間約12分鐘；謝男強盜回到經國橋下與被告2人停留在經國橋下之時間也大約12分鐘之久；彭、楊2人在經國橋下等待謝男之時間長達約25分鐘，倘若被告2人只是要等待謝男向他人借得區區之5000元來清償，何以如此耗時、耗力？何以謝男要去向他人借錢時要刻意在大中午時穿上白色外套前往並在回到經國橋下時再脫下？謝男案發時原與彭男同住，業經彭男自承在卷，則何以謝男要與被告2人約在經國橋下清償借款？又謝男原住於彭男住處，何以恰好在清償借款之後即由彭男安排其他住處給謝男住？㈣謝男強盜用之背包及眼鏡於104年12月10日在上開住處遭查扣，有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑（見偵查卷第44至46頁），謝男當日離開經國橋後未再返回彭男住處而前往他處居住，何以隨身背包（含變裝用的眼鏡）竟放置於前開小客車上由被告2人帶回上開住處？凡此種種均不合常情，被告2人前揭所辯，殊難採信。㈤謝男證稱：機車車牌是在案發前1日在經國橋下用雙面膠及紙板塗黑黏貼在車牌上等語（見本院105年上訴字第1288號卷第78頁），可見本案變造車牌之手法粗糙，謝男顯然是先將變造過車牌的機車停放在經國橋下避人耳目，被告2人在到達經國橋後與謝男共處約12分鐘，並看到謝男騎乘變造車牌之機車離去，豈有可能不知道謝男離去之後是要去強盜？㈥謝男遭裁定羈押後被告2人於104年12月15日、104年12月22日、104年12月29日一起前往看守所與謝男會面；彭男另單獨於105年1月12日前往看守所與謝男會面；又楊男亦另單獨於105年2月7日及105年2月22日前往看守所與謝男會面等情，有看守所106年8月17日竹所戒字第10600011310號函1份及所附接見資料1份在卷足稽（見原審訴字第505號卷一第353至356頁）。被告2人與謝男僅認識大約2週，經被告2人自承在卷。 楊男復 自承：我跟謝男不熟（見偵查卷第153頁）等語。倘謝男係利用被告2人為強盜前之預備及接應行為，甚至把強盜用的物品放置在被告2人使用的自小客車帶回彭男家中，則被告2人在知悉上情理應深感憤概，豈有可能於密接時間多次與謝男會面，甚至於各次會面時談及：「嗯。你小心，以後是帥哥了啦」、「沒什麼…度過。對啊…你就是以後出來就好好做事情，工作什麼的都會安排」、「我這幾天也都他媽的睡不好…怕你他媽的…會不會…老二越來越小不會大」、「那你假如都已經像是…在派出所你都已經坦承了所有都已經就是…都合理了…就是很簡單，也都沒有其他人的事情了，不可能會刁難啦，現在就是等開庭結案，就這樣。」、「啊你應該2月初會交啦…交啦，應該還會再開一次庭」、「交保我會處理，不管多少錢我都會幫你弄」、「再忍耐一下，多少錢100萬我也幫你弄…堂堂男子漢忍就過了，一定會讓你出來」、「啊多少錢我就答應你的，多少錢我都會去幫你弄」、「再忍耐一下，我們在外面也很努力」、「兄弟要一輩子，起起落落有好有壞要一起承擔」、「團結就是力量，我們現在為什麼這麼早在外面忙這些事情？也就是因為我怕你交保的錢不夠」、「然後大家都在努力要弄錢」、「要等你交保」、「我有辦法，應該也不會太高啦，對啊，幾十萬」、「不用，我出就好，我有辦法。啊你就不用擔心這個」、「我能做的我一定要做」、「我已經要怎麼樣要把你帶出來」、「現在這官司不是你要打那個選項，你要打什麼？就是沒有要打什麼，就是等它流程跑完，也沒有要…說它開庭打官司也沒有要打什麼」、「你要打什麼？你跟我講」、「你現在就是要乖乖的，不要給主管去罵」、「盡量都不要啦，對啊順利2月初過年以前就會回來了」、「唉，不會講。你自己這邊…堅持啊」、「不然會很複…」、「我會想辦法幫你弄錢」等語（見原審訴字卷二第505號卷二第59、70、85、87至90、100、103、104頁之勘驗筆錄）。可見被告2人案發當日前往經國橋下不可能是基於取得借款意思前往，案發後被告2人前往與謝男會面的目的是想要確保謝男自己一人擔下罪責。
㈥謝男證稱：本案是彭男規劃的，之前因為彭男要我一個人承擔，所以才未吐實，一開始彭男提議，大約是在強盜之前的一、二個禮拜，我們是在彭男租屋處講的，當時有我和被告2人在場，彭男說金祥興銀樓老闆很有錢，彭男要我假裝要買金飾項鍊送媽媽，趁老闆不注意槍出來說要搶劫，當時我和楊男都沒有意見，案發前3人有一起去勘查，我自己進去有跟老闆娘對話。也是彭男提議要勘查，案發前三天是3人一起由彭男開車勘查；前一天是我騎車，被告2人開車勘查，楊男都只是在旁邊聽，只有幫忙做假車牌。搶到所有的錢都交給彭男，然後彭男拿6萬給我要我去 楊梅 找他的乾妹妹租一個房子逃亡，作案用的槍枝是彭男的等語（見偵查卷第190頁反面至192頁）。雖謝男嗣後於審理時翻異前詞證稱：被告2人並未參與，是因為想要減刑才會陷害被告2人云云。惟查：謝男是在105年7月27日為上開不利於被告2人之證述，斯時謝男本件強盜罪部分甫經本院於105年7月21日撤銷改判有期徒刑7年（與第一審刑度相同），謝男並沒有提起上訴，有本院105年上訴字第1288號卷在卷可憑，可見謝男為上開證述時，最後事實審早已宣判，該證詞不足以影響到最後事實審之判斷，況上開不利於被告之證述內容詳盡，核與前揭監視器翻拍照片均相符，比較其先前及審理時所證述之內容明顯附和被告並悖離常理，本院認謝男上開不利於被告2人之證詞有較為可信之原因，可以採認。㈦彭男證稱：我在與謝男會面時所說「謝男說我們這組人太挫了」的意思是我們太白痴了，應該就是指謝男這件事，這件強盜案，另證稱：「我們這個外面的朋友說我們太屌了」是因為事實鬧得很大，很多新聞都在報等語（見本院卷第179頁反面至180頁正面），並有原審法院勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷二第76頁反面），足佐楊男共同參與本件強盜及相關之變造車牌犯行。綜上所述，被告2人之犯行除謝男之證述之外，復有被告2人陪同謝男前往新竹市經國橋下並等候謝男回來交付金錢等自白、葉啟森之證詞、本件強盜前後之監視器翻拍照片、扣案物品、被告2人與謝男會面之錄音紀錄可佐，事證明確，被告2人犯行可以認定，依法應予論科。
二、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；且紙須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查本案行為人所持用之玩具手槍雖未扣案，固無從證明其係可擊發子彈之槍枝，惟查：上開槍枝為金屬材質，業經謝旻翰證述明確（見105年訴字第46號卷第28頁、105年上訴字第1288號卷第78頁），堪認該槍枝與一般真槍之外型、大小無異，得以手握且持以施力攻擊，自應認仍係兇器，辯護人為被告辯稱本案即便構成強盜也不符合攜帶兇器之加重條件云云，不足採信。
三、核被告2人所為均係犯刑法第328條第1項之強盜罪而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重情形，應論以刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，以及刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪，其等共同預備強盜之犯行為加重強盜犯行之低度行為，為加重強盜犯行之高度行為所吸收而不另論罪；其等共同變造特種文書之低度行為，為共同行使變造特種文書之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告2人所犯上開2罪，犯意各別，罪名亦殊，應分論併罰。被告2人與謝男於加重強盜犯行有犯罪之謀議並推由謝男一人實施，為同謀共同正犯；被告2人與謝男於行使變造特種文書罪部分有犯罪謀議，推由謝男、楊男實施，彭男為同謀共同正犯。本件強盜犯行僅1人為強盜犯罪之實施，自不該當結夥3人以上強盜之加重條件，併此此敘明。
四、原審法院因認被告2人罪證明確，援引刑法第28條、第321條第1項第3款、第330條第1項、第216條、第212條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項、第38-1條第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告2人均正值年輕力壯，四肢健全，不循正途賺取所需，竟共同謀議，為避免為警查獲，先行使變造車牌，再攜帶兇器強盜他人所有財物，顯見欠缺法治觀念，造成葉啟森飽受驚嚇及財產損失，破壞社會治安，所為實應予以非難，被告等之犯罪動機、情節、目的、渠等之分工情形、彭男分得現金7萬元及金項鍊9條，楊韋承並未分得財物、被告2人均否認犯行，且均未與葉啟森和解，犯後態度不佳，暨衡酌彭男為國中肄業之智識程度、未婚、單親、有1兄及1弟等家庭及生活狀況、楊男為國中畢業、未婚、單親、目前與母親、兄嫂及女友一起住、從事裝潢工作等家庭、生活及經濟狀況等一切情狀，分別就加重強盜部分量處被告2人各有期徒刑7年6月、7年2月；就行使變造特種文書部分各量處有期徒刑4月、3月，並均諭知如易科罰金以1000元折算1日之折算標準，且沒收未扣案之玩具手槍1枝；另就彭義鈞諭知沒收所得7萬元及金項鍊9條，另就沒收部分均諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵之，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告2人仍執前詞，否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛、賴正聲到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官林孟宜法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
強盜部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官黃郁珊中華民國107年12月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。