臺灣高等法院100年度上易字第1028號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1028號民事判決

裁判日期：民國101年09月04日

裁判案由：返還房屋

臺灣高等法院民事判決100年度上易字第1028號上訴人 吳淑莉 訴訟代理人 蘇弘志 律師
陳友炘 律師被上訴人 柯吳桂卿 訴訟代理人 楊思勤 律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國100年8月9日臺灣基隆地方法院99年度訴字第514號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第二項所命上訴人應給付被上訴人逾新臺幣貳萬柒仟陸佰肆拾叁元及自民國九十九年十二月一日起至遷讓房屋之日止，按月給付新臺幣壹萬元部分，及該部分假執行之聲請，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審依民法第821條、第767條及第179條規定為請求，嗣於本院主張如認房屋為其父母所興建，則追加依民法第242條規定代位其父母之全體繼承人為請求，核屬訴訟標的法律關係之追加，上訴人雖不同意被上訴人為上開追加，惟被上訴人上開追加之訴與原訴，其基礎事實均為上訴人是否應遷讓返還房屋予被上訴人及其他共有人，並給付相當於租金之不當得利予被上訴人，原訴之證據得為追加之訴所援用，核與上揭規定相符，應准許被上訴人為訴之追加。
二、被上訴人主張：坐落新北市○○區○里段109、110地號（下逕稱其地號，重測前分別為新北市○○區○○段澳底小段220之23、220之10地號）土地，及其上門牌號碼新北市○○區○○路○○○號1、2樓房屋與後方所增建至3樓未保存登記之房屋，原為訴外人即被上訴人大哥 吳國雄 所有，於民國92年3月間，經原法院民事執行處(下稱執行法院)91年度執字第8026號拍賣，由上訴人拍定取得，然在上開房屋上即同門牌號碼之3、4樓房屋（下稱系爭房屋），係被上訴人及訴外人即其二哥 吳國良 共同出資興建，有獨立之出入口，屬單獨之不動產，並非1、2樓房屋之附屬物，為被上訴人及吳國良原始取得所有權，應有部分各1/2，不在上開強制執行事件拍賣及點交範圍。詎上訴人未經被上訴人及吳國良之同意，無任何法律權源，竟於97年11月將系爭房屋內部隔間，另行出租他人，每月坐收租金新臺幣（下同）2、3萬元之不法利益，致被上訴人受有相當於租金之損害等語，爰依民法第821條、第767條及第179條規定，求為命上訴人應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人及其他共有人，並應給付48萬元及自99年12月1日起至將上開房屋遷讓返還之日止按月給付2萬元予被上訴人及其他共有人之判決等語。（原審判決上訴人應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人及其他共有人，並應給付24萬元，及自99年12月1日起至將上開房屋遷讓返還之日止按月給付1萬元予被上訴人，而駁回被上訴人其餘之訴。）並於本院主張如認系爭房屋為其父母出資興建，則追加依民法第242條規定代位其餘繼承人為請求。對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，該部分業已確定。）
三、上訴人則以：系爭房屋並無特定基地可以定著，而係定著於
1、2樓房屋上，且不存在獨立而可以排他之出入口，非民法上之獨立不動產，無法成為所有權之標的，亦非區分所有權之客體，性質上屬原建物之重要成分，依民法第811條規定附和於1、2樓所有權之範圍。執行法院雖未將系爭房屋列為查封拍賣之標的，但對1、2樓房屋查封拍賣時，其效力及於系爭房屋，而由上訴人因拍賣取得所有權。系爭房屋興建時被上訴人尚未成年，應無能力出資，其亦未能說明及舉證如何出資及委由何人興建之事實，故系爭房屋應非其出資興建，並非系爭房屋所有權人，縱被上訴人有出資增建，其亦僅能依民法第816條行使權利。被上訴人雖追加主張依民法第242條規定代位其父母之全體繼承人為請求，因其未提出繼承後之法律關係及全體繼承人名冊，被上訴人亦無從代位行使。又系爭房屋並未直接定著於系爭土地，自不得就系爭土地之申報地價向上訴人請求租金，系爭房屋可申報之價值，依被上訴人所提97年房屋稅單，其課稅現值為58萬1,500元，依土地法第97條規定其最高僅能請求上開現值年息10%即5萬8,150元之年租金，被上訴人於97年11月之後每年僅能向上訴人請求其2分之1即2萬9,075元，再依被上訴人所提99年房屋稅單，其課稅現值為61萬7,000元，年息10%為6萬1,700元，平均每月為5,141元，至多祇能請求其2分之1為2,570元。
另系爭房屋占用上訴人之系爭土地，上訴人得向被上訴人請求之5年地租2分之1為23萬1,592元及向被上訴人每月請求之地租為2分之1為3,859元，上訴人得以上開租金主張抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、查系109、110地號土地及其上1、2樓房屋與其後方增建至3樓未保存登記之房屋（面積為58.52平方公尺），原為吳國雄所有，於92年3月間經原法院以91年度執字第8026號清償債務執行事件執行查封拍賣，由上訴人拍定取得，並辦理所有權移轉登記完畢；系爭房屋係屬違章建築，上開執行事件囑託地政機關查封登記函文關於查封標的，未載包括系爭房屋，點交筆錄亦記載不包括系爭房屋；被上訴人及吳國良曾於89年12月21日檢具房屋興建暨房屋現值申報書、房屋設籍課稅申請書並提示土地使用同意書申報設籍，前臺北縣稅捐稽徵處 瑞芳 分處(下稱瑞芳稅捐分處)於90年1月12日以90北稅瑞二字第11055號函核定系爭房屋自90年1月起核課房屋稅，納稅義務人為被上訴人及吳國良；現系爭房屋下之1、2樓房屋內有隔出樓梯及設置大門，該樓梯可通至系爭房屋之3樓等事實，有上開土地及其上建物之登記簿謄本、異動索引、瑞芳稅捐分處90北稅瑞二字第11055號函、房屋稅繳款書、不動產權利移轉證明書、執行法院證明書、通知、地籍圖謄本、複丈成果圖在卷可稽(原審卷第6-17、21-23、33-44、49、65頁)，並經原審勘驗現場，有勘驗筆錄及照片在卷可查(原審卷第82-84、86-90頁)，復經本院調閱原審90年度執字第3845號、91年度執字第8026號案卷核閱無訛，且為兩造所不爭執(本院卷㈠第146頁)，應堪信為真實。
五、被上訴人主張系爭房屋為其與吳國良共有之不動產，上訴人無權占有，應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人與吳國良，並給付相當於租金之不當得利等節，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，茲就兩造於本院協商之爭點(本院卷㈠第146頁)，論述如下：
㈠系爭房屋是否為獨立之不動產？為被上訴人與吳國良所共同
出資興建？⒈系爭房屋是否為獨立之不動產？⑴按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定有
明文。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言；凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物(最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈠參照)。次按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811條固有明文。惟所謂重要成分，係指兩物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離者而言，且此種結合，並以非暫時性為必要(最高法院87年台上字第722號判決參照)。
⑵被上訴人主張系爭房屋四周築有足以遮避風雨之牆壁、屋頂
，有獨立之出入口，具有使用上、構造上之獨立性，為獨立之不動產等語，並以原審90年度執字第3845號、91年度執字第8026號查封及拍賣之情形、原審勘驗筆錄及照片、 吳桂杏 及其子 蔡志杰 於臺灣基隆地方法院檢察署(下稱基隆地檢署)偵查中之證詞為證。查，經本院調閱上開二執行事件全卷，90年度執字第3845號強制執行事件之90年8月14日查封筆錄記載：「……債權人代理人導往執行，債務人不在場，其妹在場稱標的現已搬空、未營業，代理人稱樓的後方有增建，但未完工，與主建物相通，標的頂樓部分亦有增建3、4樓，其間3樓與4樓由室內梯相通，2樓與3樓可由公用樓梯進出，另訂期測量。……」(該案卷第14頁)，90年10月19日執行（勘測）筆錄記載：「……債權人代理人導往至現場，告知代理人本院函查本件標的3、4樓之增建有獨立出入口，且納稅義務人非債務人（吳國雄），代理人稱此增建部分不予查封、拍賣。……」(該案卷第36頁)；91年度執字第8026號強制執行事件之92年7月1日查封筆錄記載：「……債務人不在場，其妹吳桂杏在場稱執行標的現無人居住，……另三、四樓雖為增建，但非債務人所有……」(該案卷第31頁)。
再上開執行事件債權人即臺北縣瑞芳地區農會(下稱瑞芳農會)之代理人 許振義 於被上訴人告訴上訴人涉犯竊佔罪嫌之基隆地檢署98年度交查字第142號案件偵查中證稱：面對建物的最右手邊有一個樓梯，可以直通到二、三樓；建物內部沒有樓梯可通往三、四樓(即系爭房屋)；建物右方樓梯的入口有設一片鐵捲門及木門，入口旁邊則是大片鐵捲門，與該小片鐵捲門是分開設立，該樓梯門打開之後，樓梯的旁邊都有砌水泥牆，這個樓梯可以直接通到三樓，但如果三樓要通到四樓，要先進到三樓的內部，再由三樓的內部樓梯上到四樓，這個樓梯也是水泥切的；外部的樓梯不能通到一樓，因為有水泥牆直接隔開入口及一樓內部，上到二樓，有一個門可以進到二樓室內，再上到三樓等語；被上訴人之姊即當時居住於系爭房屋之吳桂杏及吳桂杏之子蔡志杰，於上開偵查中亦為相同之證述，有基隆地檢署98年度交查字第142號竊佔案件之98年10月27日詢問筆錄及許振義、蔡志杰於上開詢問時所提出之照片在卷足稽(原審卷第68-79頁)，並經本院調閱該案卷核閱無訛。又據原審勘驗現場所見，系爭房屋出入不需經一、二樓，有原審100年4月7日勘驗筆錄及勘驗時所拍攝之照片在卷足查(原審卷第82-74、86-90頁)。由上可知，系爭房屋於原審90年度執字第3845號強制執行事件查封前，即已興建完成，四周有足以遮避風雨之牆壁、屋頂，有獨立之樓梯得以進出，在客觀上具有使用上、構造上之獨立性，非附合於一、二樓建物之重要成分，為獨立之不動產，甚為顯然，被上訴人上開主張，應為足取。
⑶上訴人雖辯稱系爭房屋係定著於一、二樓建物上，並無特定
基地可以定著，非民法第66條第1項規定所稱之定著物，與最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議㈠之事實相反，如將系爭房屋視為獨立之不動產，係創設法律規定以外之物權，應不合法云云。惟按民法第66條規定「稱不動產者，謂土地及其定著物。」其中定著物不應偏狹地僅指直接緊密依附定著於土地上者始足稱之，否則現今公寓或大廈二樓以上建築物或區分所有建築物，因未直接緊密依附定著於土地上，而係定著於各該樓層之下樓層上，如認該等建物，均非不動產，於法顯有未合，其理至明，而最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議㈠之前提事實固為「該屋頂尚未完工之房屋(買賣標的物)係繼續附著土地，可判定為民法第66條第1項之定著物」，但該決議所示之「達一定經濟上目的，不易移動其所在之物……已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物」，非不得作為物是否為定著物而為不動產之判斷標準，不能斤斤於上開決議討論所設之事實，認不足為本件判斷之參考，另上訴人所提出謝在全所著民法物權論亦同(原審卷第45-46頁)。又基於上開判斷標準，認定系爭房屋為不動產，並未創設法律所未規定之物權，自不違民法第757條規定之物權法定主義，上訴人上開所辯，並不足採。
⑷上訴人又辯稱系爭房屋出入必經一、二樓之樓梯間，該樓梯
間存在於一、二樓所在之110地號基地內，非登記為各樓層共同使用之空間，非獨立之出入通道，被上訴人在使用時無法排除上訴人合法主張權利，系爭房屋不具有所有權必須具備可以直接支配、可以排他之基本性質，且合法建物上增建之違章建物，除隨同其所附合之合法建物處分外，無法獨立作為交易之標的，又系爭房屋並非區分所有權之態樣登記，亦未有其基地之應有部分，不能直接適用區分所有權之法律規範，故系爭房屋無法具有獨立之所有權云云。然查，系爭房屋在使用上、構造上是否具有獨立性，應就客觀上之狀態判斷，系爭房屋於上訴人自法院拍賣取得所有權前，即處於可自一、二樓房屋旁獨立設置，並與一、二樓內部空間相隔之樓梯出入，業如前開⑵所述，至於其依何法律關係設置該樓梯，並由此出入，則要屬被上訴人、吳國良與一、二樓房屋所有權人間之關係，並不影響其客觀上得以獨立出入之狀態，亦不影響系爭房屋之所有權人就系爭房屋為使用、收益及排除他人之侵害。再按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。其立法意旨在調和相鄰土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益。是於數獨立之建物間，一建物須經他建物通行，或區分所有建物某專有部分，因其他專有部分之間隔，無法對外為適宜之聯絡，不能為通常之使用，其情形與袋地相同，基於調和建物間經濟利益之法理，自得類推適用民法第787條第1項袋地通行權之規定，實務上最高法院84年度台上字第1474號判決：「系爭車道部分所在位置既包括在地下一樓建物登記面積內，與地下二樓建物，因拍賣結果致所有人不同，使地下二樓停車場對外並無適宜之聯絡可資為通常之使用，因其必須通行系爭車道，而發生類似相鄰關係袋地通行權之問題，基於調和區分所有房屋相互間經濟利益之法理，自得類推適用民法第787條第1項規定之袋地通行權。」最高法院96年度台上字第584號判決：「而一棟建築物，在物理上本屬一體，各部原不具獨立性，因法律上承認區分所有權，得由各區分所有人就其區分建物之一部享有單獨所有權，各區分所有人對其專有部分得全面、直接而排他性之支配，故就整體建物而細分各區分所有時，區分所有建物專有部分，因其他專有部分之間隔，無法對外為適宜之聯絡，不能為通常之使用，顯與袋地同，自有調整區分所有建物專有部分相鄰關係之必要，始能充分發揮其經濟效用，此與鄰地通行權之規範目的相同；但區分所有建物專有部分相鄰關係之調整，並不限於他人正中宅門之使用一項。從而區分所有建物之專有部分，如為其他專有部分所圍繞，無法對外為適宜之聯絡，致不能為通常之使用，既與袋地之情形類似，法律就此情形，本應同予規範，因立法者之疏忽，而發生顯在之法律漏洞，自得類推適用民法第787條之規定。」均其適例。本件系爭房屋通過一、二樓旁獨立設置之樓梯，不論依被上訴人主張其已經獲一、二樓原所有權人吳國雄之同意，或依上訴人所稱一、二樓與系爭房屋均為吳國雄所有，於上訴人經拍賣取得一、二樓房屋所有權後，均發生原獨立使用之系爭房屋與一、二樓房屋間須調和相互間之經濟利益，發生類似相鄰關係之袋地通行權問題，依上開所述，自得類推適用民法第787條第1項袋地通行權之規定，謀求解決。因此，自非得以上訴人拍賣取得一、二樓所有權，而謂系爭房屋已不具使用上及構造上之獨立性。又類推適用袋地通行權規定之結果，系爭房屋之所有權人自應給付一、二樓房屋所有權人償金，法律關係明確，並無上訴人所謂徒增紛爭，難作為交易標的之情形。又系爭房屋雖然未辦理所有權登記，而屬違章之建築物，雖無法依法律行為移轉所有權，但現今交易實務上均以移轉事實上處分權為之，故其自得為交易之標的，上訴人所舉最高法院50年度台上字第1236號判例、62年台上字第2414號判例、67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠(本院卷第131頁)，亦本於斯旨。從而，上訴人上開所辯，亦非可採。
⑸上訴人又辯稱依瑞芳稅捐分處99年5月19日北稅瑞一字第099
0005310號函內容，系爭房屋非獨立附著於土地，非課稅之對象，吳國雄申報稅籍所提出土地使用同意書於土地移轉予上訴人後不復存在，被上訴人與吳國良遲至89年12月21日始申請設籍繳稅，為規避債權人執行之脫法行為，不應為保護之對象，故系爭房屋非獨立之不動產云云。惟系爭房屋是否課稅，與系爭房屋是否為獨立之不動產並無關聯，況依上開瑞芳稅捐分處函文所稱課稅之對象為「以附著於土地之各種房屋及有增加之該房屋使用價值之建築物為對象」，所謂定著於土地，並不指直接緊密依附土地，已如前開⑶所述，上訴人謂系爭房屋非獨立附著於土地，而非課稅對象，已無足取。再被上訴人及吳國良持吳國雄出具之土地使用意書，據以申報稅籍，亦與系爭房屋於強制執行前是否具有使用上、構造上獨立性之客觀狀態無關，上訴人因強制執行拍賣取得基地及一、二樓房屋所有權，雖不繼受吳國雄與被上訴人間之使用借貸關係，然此項法律關係之變更，如前開⑷所述，應類推適用民法第787條袋地通行權之規定以謀求解決，不能因上訴人因拍賣取得基地及一、二樓所有權，而謂系爭房屋自斯時變為非獨立之不動產。又被上訴人及吳國良何時申報稅籍，亦與系爭房屋是否為獨立之不動產無關，縱如上訴人所稱被上訴人及吳國良係為協助吳國雄規避債權人之執行，而申報稅籍，然上訴人非債權人，僅為拍定人，則其等規避債權人之執行，亦與上訴人依拍賣公告及拍賣標的現況投標無關。是上訴人上開所辯，亦無足採。
⑹上訴人復辯稱依證人吳國雄、吳國良於本院作證，在上訴人
訴訟代理人詢問時，迴避詢問證詞，可證系爭房屋無獨立之出入口，其進出必須經過一樓房屋云云。惟查，吳國良於本院作證時，就上訴人訴訟代理人詢問基隆地檢署98年交查字第142號案件所稱要到系爭房屋沒有獨立的門，要經過254號大門，後來才把左側牆壁整個封起來，與今日之陳述，何者正確？吳國良雖稱事情這麼久，且我年紀很大了，沒有辦法記得很清楚等語（本院卷㈡第11頁正面)；上訴人訴訟代理人詢問吳國雄一、二樓旁邊通往三樓的樓梯是否另設置門及一樓樓梯間是否可以通到一樓內部？吳國雄稱忘記了(同上卷第9頁正面)。但吳國雄於本院亦證稱在法拍之前一、二樓旁邊就蓋有樓梯通往三樓等語(同上卷第8頁正面)，吳國良亦證稱一樓樓梯不能與內部相通等語(同上卷第10頁背面)，核與前開⑵所述之強制執行筆錄記載、許振義、吳桂杏、蔡志杰於偵查中之證詞及所提出照片情形相符，自不能以上訴人代理人詢問上開問題時稱沒辦法記得很清楚或忘記了等語，而謂其等證詞全然不可採。至於上訴人另稱依臺灣民間習慣祖先牌位安置於 長子 家祭拜，吳國雄為長子，其祖先牌位設置於4樓，故通往系爭房屋之樓梯應設於一樓內部，始符合常情，吳國雄為逃避系爭房屋被債權人強制執行，故意將一樓內通往系爭房屋之樓梯以牆隔開，使其出入口為目前之狀態，欺騙執行法院云云。惟祖先牌位是否必設置於長子家或僅設置於長子家，並非必然，由此推論通往系爭房屋之樓梯應設於一樓內部，且無另以牆壁隔開云云，已乏實據。更何況，如前所述，系爭房屋是否具有使用上、構造上之獨立性，應以客觀上之狀態為判斷，至於造成之客觀狀態之原因為何，究非所問，以本件而言，上訴人係經強制執行之拍賣程序取得一、二樓房屋而生本件爭執，故系爭房屋是否具有使用上、構造上之獨立性，本應以強制執行時之狀態為斷，且縱如上訴人所稱吳國雄為規避系爭房屋之執行，而將通往三樓之樓梯用牆壁與一樓相隔，但此所影響者為債權人之債權得否因執行程序獲得滿足之問題，拍定人即上訴人於投標前已得自拍賣公告知悉執行標的之範圍，又依上訴人投標書所載其居住於拍賣標的相鄰之臺北縣貢寮卿仁和路250號（原審91年度執字第8026號卷第81頁），對於執行標的之情況，實難委為不知，其知悉並經評估投標標得執行標的後，再爭執通往系爭房屋之樓梯，係吳國雄於強制執行前為規避債權人執行而以牆與一樓相隔離云云，亦無足採。
⒉系爭房屋是否為被上訴人與吳國良共同出資興建？⑴按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經
登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列(最高法院41年台上字第1039號判例參照)，亦即因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權。
⑵被上訴人主張系爭房屋為吳國雄興建一、二樓房屋完成後，
同意被上訴人與吳國良共同興建，其等原始取得所有權，並辦妥稅籍登記等語，業據其提出瑞芳稅捐分處90年1月12日90北稅瑞二字第11055號函為憑(原審卷第15頁)，並援引證人吳國雄、吳國良之證詞為證。查，證人吳國雄於本院證稱：我蓋一、二樓後，被上訴人、吳國良要蓋，我就讓他們蓋，他們二人自己處理；他們找何人蓋我不知道；花多少錢我不知道，錢都是他們付的；吳國良當時在新光保險公司上班，做內勤，後來做到經理，他當時職位我忘了；被上訴人當時已畢業，在何處工作我忘記了，後來她在農會工作；系爭房屋蓋的時候我已經來臺北做生意，沒有住在那裡；一、二樓旁邊通往三樓的樓梯在法拍之前就有，蓋的時候被上訴人有跟我說；三樓有隔間，吳桂杏與她兒子住，四樓空空的，以前放神明；系爭房屋吳國良與被上訴人一人一半，怎麼分他們自己處理，我不知道；核四徵收款有四百多萬元；蓋系爭房屋時，被上訴人有工作，是叫工慢慢蓋的等語（本院卷㈡第6頁背面至第9頁正面)。證人吳國良於本院證稱：我在57年就在新光人壽上班，67年在營建部擔任辦事員、專員，當時薪水有好幾萬元，我還有去招攬保險業務，所以還有一些獎金；被上訴人在67至70年間有在報關行作業務，她當時一個月薪水多少我不清楚；系爭房屋是我和被上訴人一起蓋的，是找水泥工蓋的，姓名忘記了，零零散散蓋，時間拖了一段時間，70幾年還在作內部整修，花了一、二百萬元，我拿我的薪水付，有時候被上訴人付，還有核四徵收土地的錢，我出將近一百萬元，核四徵收是四、五百萬元，部分拿來蓋
一、二樓與系爭房屋，不夠的我們自己出，我那時候薪水是交給我媽，我叫被上訴人去叫工；系爭房屋我與被上訴人共有，四樓是放神明與祖先牌位；一樓通三樓的樓梯是被上訴人蓋的，好像是87年、88年蓋的，因為當時要租人家，四樓要自己住，四樓有客廳放神明、祖先，另外還有二個小房間，那二個房間可以住，三樓蓋好後吳桂杏的小孩有住，有沒有收租金；有租給我表弟，他在核四廠工作，租金有時候交給我妹妹，我妹妹拿去家用，因為那時候蓋房子內部還要整修，沒有交給我；蓋系爭房屋我跟我妹妹出的錢比較多，核四徵收的錢比較少；系爭房屋是我跟被上訴人的，因為我哥哥同意等語(本院卷㈡第9頁正面至第11頁背面)。吳國雄與吳國良上開證詞大致相符。參以系爭房屋自90年1月1日起課徵房屋稅，由被上訴人及吳國良繳納，有瑞芳稅捐分處90年1月12日90稅瑞二字第11055號函、房屋稅繳款書、瑞芳稅捐分處100年8月8日北稅瑞一字第1000009443號函在卷可參(原審卷第15-17、65、108-110頁)。再參以被上訴人及吳國良係於89年12月21日檢具房屋新建暨房屋現值申報書、房屋設籍課稅申請書、土地使用同意書申請設籍，足見吳國雄於當時已肯認系爭房屋為被上訴人與吳國良所興建，並同意其等使用土地，又其等申請房屋稅設籍時，吳國雄僅二月未清償其債權人瑞芳農會貸款本息，吳國雄是否已無法繼續清償，並未可知，而瑞芳農會亦遲至90年6月11日始取得對吳國雄之支付命令，嗣於同年8月8日始對吳國雄申請第一次強制執行(即原審90年度執字第3845號)等情，有瑞芳稅捐分處99年5月19日北稅瑞一字第0990055310號函、瑞芳農會強制執行聲請狀、臺灣臺北地方法院90年度促字第23465號支付命令在卷可按(本院卷第84-89頁)，足見吳國雄、吳國良上開證詞，尚堪採信。從而，被上訴人主張系爭房屋為其與吳國良共同出資興建，其等原始取得所有權乙節，應為足取。
⑶上訴人雖辯稱被上訴人為00年00月00日出生之人，於興建系
爭房屋時尚未成年，應無能力出資，更無社會經歷可以處理興建事務，其亦未能說明其於何時出資，當時有何出資之能力，出資多寡，委託何人或何家廠商興建，由何人興建云云。惟查，被上訴人固為00年00月00日出生之人，有其戶籍謄本在卷可查(原審卷第14頁)，而系爭房屋下之一、二樓房屋係於68年11月20日興建完成，該屋之建物登記簿謄本在卷可憑(原審卷第7頁)，而依被上訴人所稱系爭房屋係於69年間興建，當時被上訴人已近成年，且依其所述其當時已出社會工作多年，證人吳國雄及吳國良亦證稱當時已在工作，業如前述，則被上訴人並不必然無出資及無處理興建事務之能力。上訴人雖舉證人吳國雄證稱蓋系爭房屋由被上訴人及吳國良處理，吳國良則證稱我叫被上訴人去叫工等語，該興建房屋工程委由未成年之被上訴人處理，顯不合常理云云。然吳國良當時在台北之新光人壽任職，就興建事務委由被上訴人處理，並無不合常理之處，且被上訴人當時尚未嫁人，與其母共同居住於一、二樓，又已有工作，並非全無社會經驗之人，上訴人上開所辯，尚非足採。又系爭房屋自69年開始興建迄本件訴訟之繫屬99年12月17日，已約30年，按人之記憶恆因時間之經過而衰退模糊，被上訴人未能陳明其何時出資、出資之金額及究委由何人興建，尚在情理之中，不能以此而認系爭房屋非由其與吳國良共同出資興建，上訴人上開所辯，亦不可採。
⑷上訴人又辯稱吳家之神明、祖先牌設於系爭房屋四樓，按臺
灣民間習俗祖先應由長子祭拜，不可能設於鮮少回家之吳國良及已出嫁之被上訴人家中，故系爭房屋應為吳國雄所有，被上訴人自98年間提起刑事告訴時起至吳國雄及吳國良於本院作證為止，從未提及以祖產土地被核四徵收款作為興建系爭房屋之事實，吳國雄及吳國良就此出資之事實，對祖產之面積及徵收款項均無法交代，其等就徵收款有無分配證述矛盾，吳國良證稱除核四徵收款外，其亦出資一百多萬元，被上訴人當時未成年，不可能有此資力，而吳國良就系爭房屋之使用收用及嗣後為上訴人所占有之事實不聞不問，其至吳國雄債信動搖，89年10月8日起無法清償貸款，始匆忙申請稅籍，顯在助吳國雄逃避強制執行，吳國良亦從未繳納電費及水費，均與常情有違云云。然查，吳家將其神明祖先牌位設於被上訴人及吳國良共有之系爭房屋四樓，祇要其等兄妹之間同意，並無不可，且依吳國雄前開⑵所證其於系爭房屋興建時已至臺北做生意，而觀諸被上訴人之戶籍謄本，其係於82年6月30日結婚，是吳家將神明、祖先設於四樓由其母親或當時尚未出嫁之被上訴人祭拜，亦不違反常理，至被上訴人出嫁後，依吳國雄及吳國良所證即住於夫家，則吳家祖先牌位仍放置於系爭房屋四樓，並無違反常理，亦無上訴人所稱由出嫁之被上訴人祭拜之情。被上訴人雖於提起刑事告訴時未稱其如何興建系爭房屋，然該案檢察官之偵查重點為上訴人是否涉犯竊佔罪嫌，而非被上訴人如何興建房屋，且如前所述，人之記憶力隨時間之經過而衰退模糊，約略30年前之事，不能清晰記憶，為人之常情，況吳國雄及吳國良所證以核四徵收祖產之部分款項，興建一、二樓及系爭房屋，係指其等如何出資興建，並不及於被上訴人，又被上訴人是否與吳國良是否平均出資，並以出資比例分配系爭房屋，亦非必然，是不能以吳國良於核四徵收款外，尚出資一百餘萬元，而謂被上訴人無資力出資。吳國雄證稱核四徵收款約四百多萬元，吳國良證稱徵收款約四、五百萬元，係屬接近，蓋近30年前之事，實難期證人間證述之金額完全相符，至於徵收面積及徵收款如何計算，吳國良證述不記得了等語，亦與常情無違。至於吳國雄證稱核四徵收款兄弟有分配，吳國良證稱核四徵收款兄弟間未分配，固互相齟齬，惟無礙於其等祖產確有因核四建廠而遭徵收之事實，亦無礙於吳國良證稱其以部分核四徵收款興建系爭房屋之事實，自不能以其等上開矛盾之證詞，而謂其等其餘之證詞，均不可採。又吳國良雖於系爭房屋遭上訴人占用後未主動出面處理，然此消極事實，並不足以證明其未出資興建系爭房屋，蓋其亦證稱將系爭房屋交由被上訴人管理，被上訴人既已出面交涉，提起刑事告訴，並提起本件訴訟，實無二人聯合具名之必要。另被上訴人與吳國良雖於吳國雄89年10月8日未清償貸款後之同年12月21日始申請稅籍，然如前開⑵所述，吳國雄當時是否不繼續繳貸款，並未可知，縱其等知吳國雄清償困難，始欲藉房屋稅籍之設立，以保全其等所興建之房屋，於情亦無不合，是尚難以其等申請稅籍設立之時點，即謂其等非系爭房屋之所有人。至於吳國良未繳水費及電費，被上訴人雖不爭執，但只要其等兄弟姊妹能容忍，由何人繳納，又有何妨，亦難以此認吳國良未出資興建系爭房屋。是上訴人上開所辯，亦非可採。
⑸上訴人另辯稱依吳桂杏於基隆地檢察署98年度他字第215號
案件中所證，系爭房屋為其父母興建贈與被上訴人與吳國良，可證非被上訴人及吳國良出資興建云云。惟查，吳桂杏雖於上開案件為上開證述，有該案件98年11月26日訊問筆錄在卷可按(本院卷㈠第95-103頁)，然吳桂杏於稍早之同年10月27日在基隆地檢署98年度交查字第142號(該案與上開98年度他字第215號實為同一案件，案號字別不同而已)作證時，則證稱系爭房屋是吳國良與被上訴人興建等語，亦有上開期日之訊問筆錄在卷可考(本院卷㈠第90-94頁)。可知吳桂杏於該案前後所證不符，是難僅憑其於98年11月26日之證詞，而謂系爭房屋為其父母所興建。查吳桂杏及被上訴人之父吳厥成於68年8月5日死亡，有其除戶戶籍謄本在卷可憑(本院卷㈠第138頁)，則吳桂杏證稱系爭房屋由其父母所興建云云，已有不實，又吳桂杏於73年間曾受有腦部外傷，現又罹患帕金森氏症，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書及國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書在卷足稽（本院卷㈡第84、85頁)，本院雖曾通知其到場作證，惟其拒絕證言，其於本院訊問吳國雄時又不斷干擾，經本院請其至庭外(本院卷㈡第4頁、第7頁背面)，亦可見其精神狀況不佳，是其於98年11月26日在基隆地檢署之上開證詞，在無其他證據相佐下，並不可採。
㈡被上訴人依民法第821條、第767條規定或依民法第242條代
位權規定請求上訴人遷讓系爭房屋返還予被上訴人及吳國良，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。本件被上訴人既係系爭房屋之共有人，上訴人雖拍賣取得系爭房屋下之一、二樓，但其效力並不及於系爭房屋，其占有系爭房屋，又無其他合法之權源，被上訴人依上開揭規定，請求上訴人將系爭房屋遷讓返還予其及共有人吳國良，即屬有據。
⒉上訴人雖辯稱瑞芳農會之執行代理人許振義係聽被上訴人所
述而未指封系爭房屋，執行書記官潘端典係因債務人之妹稱系爭房屋非吳國雄所有，且債權人不聲請查封系爭房屋而未查封，執行法院雖疏失未將系爭房屋列為執行標的，但系爭房屋仍為一、二樓房地拍賣之效力所及，且吳國雄為逃避強制執行之脫法行為不值得保護云云，並提出許振義及潘端典於基隆地檢署作證之該署98年交查字第142號竊佔案件之98年10月27日詢問筆錄、98年度他字第215號竊佔案件之98年11月26日訊問筆錄為證(本院卷㈠第90-103頁)。然查，系爭房屋為獨立之不動產，已如前開㈠之⒈所述，其理由茲不予贅述，是無論許振義基於何理由未指封系爭房屋，或潘端典基於何理由未查封系爭房屋，均不影響系爭房屋非執行效力所及之事實。況如前開㈠之⒈之⑹所述，原法院91年度執字第8026號強制執行事件查封拍賣之標的並不包括系爭房屋，為上訴人投標前已知悉，則其標買範圍自不及於系爭房屋，縱系爭房屋為獨立之不動產之狀態，依上訴人所稱為吳國雄所刻意製造，受損害者為吳國雄之債權人，與上訴人無關，吳國雄之債權人不為爭執，上訴人實不能越俎代庖，況上訴人依現況標買，標買後執行法院亦僅點交一、二樓房屋及其屋後之增物，如前開所述，其明知系爭房屋不在其標買範圍，又希冀免費取得系爭房屋，實不值得保護。是上訴人上開所辯，並非足採。至於上訴人所提出之基隆地檢署99年度偵字第1363號檢察官不起訴處分書(原審卷第50-53頁)，檢察官係以上訴人無不法所有之意圖，而認上訴人無涉竊佔罪嫌，予以不起訴處分，並未就兩造之私權爭執、系爭房屋所有權之歸屬予以認定，上開不起訴處分書並不足為上訴人有合法權源占有之證明，併予敘明。
⒊本件被上訴人依民法第821條、第767條規定請求為有理由，
其追加依民法第242條規定為請求部分，本院即無庸再予論述。
㈢被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，有無理由
？其金額是否適當？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段著有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例參照)。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項亦有明文。惟按城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制(最高法院54年台上字第1528號判例、94年度第2次民事庭會議決議可資參照)。
⒉被上訴人主張上訴人占有系爭房屋自97年11月起將之內部隔
間出租他人，收取租金乙節，為被上訴人所是認。又依原審勘驗現場所見系爭房屋三樓隔有九間房間、四樓隔有四間房間，上訴人自承每間每月之租金3,000元，有時候2,000多元等情(原審卷第83頁)，可知上訴人全部出租他人每月收益最少2萬6,000元(2,000X13=26,000)，最多則為3萬9,000元(3,000X13=39,000)，被上訴人主張以每月2萬元計算，尚屬可採。從而，被上訴人以其應有部分1/2計算，請求上訴人給付自97年11月起至99年11月止，二年24個月相當於租金之不當得利24萬元(20,000X24X1/2=240,000)，並自99年12月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付1萬元相當於租金之不當得利，亦屬有據。
⒊上訴人雖辯稱被上訴人請求相當於租金之不當得利應受土地
法第97條規定之限制，且被上訴人無坐落基地之所有權，故不能併計基地之申報地價，依被上訴人所提97年房屋稅單，其課稅現值為58萬1,500元，年息10%僅為5萬8,150元，被上訴人於97年11月之後每年僅能向上訴人主張其2分之1即2萬9,075元，又依被上訴人所提99年房屋稅單，其課稅現值為61萬7,000元，年息10%為6萬1,700元，平均每月為5,141元，至多祇能請求其2分之1為2,570元云云。然查，上訴人將系爭房屋隔間出租於他人，收取租金，獲有租金之利益，而民法第179條規定所應返還者為所受之利益，並非所受損害，且上訴人出租及收取租金之行為，係屬營利行為，按諸前開⒈之說明，其相當於租金之不當得利計算，自不受土地法第97條規定之限制，上訴人上開所辯，自非可採。上訴人又辯稱系爭房屋老舊殘破，鼠蚤叢生，嚴重滲水（壁癌、四間衛浴均漏水），影響一、二樓房屋之衛生環境，上訴人被迫整修，故不能以整修後之狀態為判斷依據云云，並提出維修費用統計表、照片、明細總類表及單據(本院卷㈠第49、104-1
24、166-231頁)及援引證人 柯文生 、 倪文通 之證詞(本院卷㈡第3-6頁)為證。查，稽諸上訴人所提之上開書證及證人柯文生、倪文通之證詞，上訴人主張系爭房屋經其整修後，始得出租他人之事實，固然屬實，但上訴人就系爭房屋所為整修加工行為，並無礙其獲有租金之不當得利之計算，況如前開㈡之⒉所述，上訴人明知其標買之範圍不及於系爭房屋，卻占有並加以整修，其情形與故意侵權行為所造成之情形相當，參諸民法第339條規定故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷之法理，於計算其所受之不當得利時，亦無庸參酌，是上訴人上開所辯，亦不足採。
㈣上訴人主張以被上訴人應給付之地租與被上訴人請求給付不
當得利之債權為抵銷，有無理由？⒈按當事人不得於第二審訴訟程序提出新攻擊或防禦方法，但
如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。本件上訴人辯稱被上訴人之房屋定著於上訴人所有之基地上，受有相當於租金之不當得利，其得以該不當得利與被上訴人前開請求之不當得利互相抵銷等語。被上訴人主張此為上訴人於第二審所提出之新攻擊防禦方法，依法不得主張云云。查，上訴人之抵銷抗辯，雖於本院審理中始提出，惟得抵銷之債務，其債權人本得隨時與其債務人對其之債權，互相抵銷，縱其債權罹於消滅時效時亦然(民法第337條規定)，是如不許上訴人提出抵銷抗辯，顯失公平，按諸上揭規定，自應准其提出。
⒉次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。又按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民法第400條第2項定有明文。是抵銷之請求，必以事實審言詞辯論終結前存在之債務始得抵銷，如言詞辯論終結後所生之債務，則非在抵銷之範圍內，亦無既判力可言。本件上訴人主張系爭房屋並無相對應之基地乙節，為被上訴人所是認，則其定著於上訴人所有之基地上，按諸前開㈢之⒈說明，其獲得相當於租金之不當得利，堪予認定。是上訴人抗辯以其於100年11月28日提出抵銷抗辯之前五年計算之不當得利，及自100年11月29日起至本件言詞辯論終結日即101年8月21日止每月計算之不當得利，與被上訴人之不當得利債權，互相抵銷，即屬有據。至上訴人主張本院言詞辯論終結日後抵銷之部分，按諸上開說明，該部分債權尚未發生，自非得主張抵銷。
⒊被上訴人雖稱系爭房屋使用基地，係經吳國雄同意而無償使
用，非無法律上之原因，此於法院拍賣基地及一、二樓房屋前已存在，為上訴人所明知，上訴人應承受此既存之事實，不得向被上訴人主張不當得利云云。惟查，被上訴人雖經吳國雄同意而無償使用系爭房屋之基地，但此為被上訴人與吳國雄間之使用借貸關係，基於債之相對性，對上訴人並不生拘束力，而拍賣解釋上亦為買賣之一種，上訴人買受系爭房屋之基地，並不承受基地之前手與被上訴人間使用借貸法律關係，被上訴人上開主張，自無足採。
⒋系爭房屋三樓面積180.6平方公尺、四樓面積71.3平方公尺
，合計251.9平方公尺，有瑞芳稅捐分處100年8月8日北稅瑞一字第1000009443號函在卷足按(原審卷第108-109頁)，上訴人主張以189.83平方公尺計算，自無不合。再系爭房屋坐落於110地號土地上，該土地申報地價為每平方公尺4,880元，有該土地之登記簿謄本在卷可查(原審卷第40頁)。又系爭房屋位於新北市○○區○○路上，仁和路為雙線車道，交通流量大，附近商家林立，系爭房屋後方為澳底國小及公園，距離福隆火車站約8公里，附近有一市場，騎機車約2至3分鐘可至，有原審100年4月7日勘驗筆錄及地圖(原審卷第82-85頁)、上訴人提出之地圖及照片(本院卷㈡第109-112頁)在卷足憑，本院審酌上開情形，認上訴人主張之應以上開土地申報地價10%計算相當於不當得利之租金，顯有過高，應以申報地價8%計算為適當。基此計算，被上訴人於上訴人在100年11月28日提出抵銷抗辯前五年之應返還之不當得利為18萬5,274元(4,880X189.83X8%X5X1/2=185,274，小數點以下四捨五入，下同)，自100年11月29日(依上訴人所述計算，本院卷㈠第42頁背面)起至本院101年8月21日言詞辯論終結日止，共計8月又23日，其不當得利為2萬7,083元(4,880X18
9.83X8%X1/12X8X1/2+4,880X189.83X8%X1/365X265X23X1/2=27,083)，合計被上訴人應返還之不當得利為21萬2,357元(185,274+27,083=212,357)。經與被上訴人得請求之24萬元，相抵銷後，被上訴人所得請求為2萬7,643元(240,000-212,357=27,643)。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條、第179條規定，請求上訴人將系爭房屋遷讓返還予被上訴人及其他共有人(吳國良)，及給付被上訴人2萬7,643元，並自99年12月1日起至將系爭房屋遷讓返還之日止，按月給付1萬元予被上訴人之部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回，此部分被上訴人假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，未及審酌上訴人之抵銷抗辯，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請為附條件准、免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人敗訴部分，為附帶請求之部分，依民事訴訟法第77條之2第2項規定，並不計算訴訟標的價額，本院審酌上情，爰依同法第79條規定命上訴人負擔第二審訴訟費用。另原審判決
主文漏未諭知被上訴人其餘之訴駁回，此部分應由原審另為更正之裁定，併予敘明。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年9月4日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官周美雲法官劉坤典正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年9月4日
書記官劉育妃