裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1995號刑事判決
裁判日期：民國109年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1995號上訴人即被告 王振軒 選任辯護人 王唯鳳 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第750號，中華民國109年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第13841號、第14124號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王振軒明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與真實姓名、年籍均不詳之成年人（下稱不詳之人）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，推由不詳之人於民國108年5月2日前某日，發送「六六六精品店，5000，2.8ml、3000，1.8ml、2000，1.0ml，各式特調香水8/700四送一，洽09…（門號號碼詳卷）」之暗示販賣毒品簡訊予不特定人，欲向不特定買家兜售第三級毒品以牟利，王振軒則負責至交易地點進行毒品交易。嗣經員警得知上開簡訊後，遂喬裝買家於108年5月2日晚間11時許，撥打前揭門號與不詳之人聯繫洽談購買第三級毒品事宜，並約定交易時間、地點，而於108年5月3日凌晨0時10分許，由王振軒至約定交易地點與喬裝員警見面後，喬裝員警則以新臺幣（下同）11,000元，向王振軒購買第三級毒品愷他命3包、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）4包，隨後於王振軒收受款項之際，喬裝員警即表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表一所示之行動電話及如附表二所示之毒品，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告王振軒及被告之選任辯護人對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第51至58頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於偵查及原審、本院審理時均坦白承認（見偵13841卷第47頁反面；原審卷二第53頁、第92頁；本院卷第56至57頁），並核與證人即查獲本案員警 黃文凱 於檢察官訊問時所具結證述之情節一致（見偵14124卷第63頁），此外，復有桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）搜索扣押筆錄（見偵13841卷第16至19頁；偵14124卷第16至19頁）、平鎮分局扣押物品目錄表（見偵13841卷第20頁；偵14124卷第20頁）、員警出具之職務報告（見偵13841卷第22至23頁；偵14124卷第22至23頁)、平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（見偵13841卷第27頁；偵14124卷第27頁）、桃園市政府警察局毒品檢體送驗紀錄表（見偵13841卷第30頁；偵14124卷第30頁）、交易現場錄音譯文表（見偵13841卷第31至35頁；偵14124卷第31至35頁）、刑案現場及前揭簡訊照片（見偵13841卷第36至39頁；偵14124卷第36至39頁）在卷足考，及上開如附表二所示之毒品扣案為證，而上開扣案如附表二編號1至3所示之物，經送鑑驗，鑑驗結果均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分（鑑驗結果詳如附表二編號1至3鑑驗結果欄所示）等節，有內政部警政署刑事警察局108年5月21日刑鑑字第1080042609號鑑定書1份（見偵13841卷第53頁；偵14124卷第53頁）在卷足憑；扣案如附表二編號4至5所示之物，經送鑑驗，鑑驗結果均呈第三級毒品愷他命陽性反應（鑑驗結果詳如附表二編號4至5鑑驗結果欄所示）等情，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室報告編號UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵13841卷第51頁；偵14124卷第54頁）、報告編號UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵13841卷第52頁；偵14124卷第55頁）各1份在卷可考，足認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。
二、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與交易對象即喬裝買家之員警，並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品或無償調借之理，且衡常被告對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，況觀諸上開交易現場錄音譯文表（見偵13841卷第31至35頁；偵14124卷第31至35頁），可知被告於本案現場與喬裝員警交易毒品之過程，有向喬裝員警介紹毒品之種類、價格、品質，並為議價等買賣行為，且被告於警詢時供稱：愷他命每賣1包大約獲利200至300元，毒品咖啡包可獲利200元等語明確（見偵13841卷第12頁），是被告上開販賣毒品有營利之意圖，堪以認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第三級毒品未遂犯行，足可認定，應依法論科。
參、新舊法之比較與適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及同條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，經查：
一、修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形。
二、修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而本件被告迭於偵查及原審、本院審理時，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，均自白不諱，即不論適用修正前、後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均符合該減刑要件，新舊法處罰之輕重相同，對被告而言即無有利或不利之情形。
三、稽此，就本件論罪科刑有關之事項，經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應就被告上開所為整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定。
肆、論罪部分：
一、按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣。又據前述，被告固於事實欄所示時間，與喬裝買家之員警達成交易第三級毒品愷他命、毒品咖啡包數量及價額等買賣契約之合致，嗣後並進行交易，惟因喬裝買家之員警於本案僅係為達緝毒之目的，始向被告購買第三級毒品愷他命、毒品咖啡包，無買受之真意而不遂，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、被告與不詳之人間，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、再按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院
100年度台上字第5082號判決要旨參照）。而本件被告迭於檢察官訊問及原審、本院審理時，就上開販賣第三級毒品未遂犯行，自白不諱，詳如前述，故就被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
四、被告業已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行，然因喬裝買家之員警欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑。
伍、沒收部分：
一、扣案如附表二所示之物，均係被告為本件犯罪後遭查獲之第三級毒品，而盛裝上開毒品之外包裝袋，因其上附有毒品無從析離，性質上均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之第三級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收。
二、扣案如附表一所示之行動電話2支，雖係被告所有之物，然與本案無關，業據被告供明在卷（見偵13841卷第11頁反面；本院卷第55頁），亦無證據足認與被告本案犯行有何直接關聯，而檢察官並未據以作為證明本案犯罪事實之證據，且未聲請沒收，爰不予宣告沒收。
陸、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項等規定為依據，並審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，而著手販賣毒品予他人，助長毒品流通之危險，自應非難；惟被告犯後自始均坦承犯行，並考量其犯行幸為警及時查獲而所生之危害程度，再兼衡其本案販賣之動機、目的、手段、情節，及其於警詢自陳高職肄業之智識程度，服務業且小康之家庭經濟狀況（見偵13841卷第9頁；偵14121卷第9頁)暨素行等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。另就沒收部分說明：（一）本案查獲時自被告處扣得如附表二所示之物，其含有如附表二「鑑驗結果」欄所示之毒品乙節，有前揭鑑定意見書附卷可查，均屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，復無析離之必要與實益，且縱然未與毒品直接接觸，考量執行沒收之成本與效率，亦應整體視為查獲之第三級毒品，認屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項宣告沒收之。至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。（二）扣案如附表一之行動電話2支，被告稱係供已用（見偵13841卷第11頁反面），且檢察官並未釋明與本案犯罪事實相關，亦未聲請宣告沒收，且被告亦已於偵查中表示拋棄（見偵13841卷第47頁；偵14124卷第47頁），而無因發還生供犯罪所用之風險，爰不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。至原審就本件被告所為犯行雖未及審酌毒品危害防制條例第4條、第17條之修正，惟據前述，原審依修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定予以論罪科刑，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤，併予說明。
二、被告上訴意旨固指稱：案發當時被告正逢奶奶過世、爺爺生病期間，家中經濟面臨困頓，而被告當時年僅20歲，思慮仍有不周之處，被告於偵審均坦承所犯，犯後態度極為良好，且有悔悟之心，目前任職於物流公司擔任理貨人員，經濟收入穩定，況被告非販賣大量毒品之毒梟，亦非主動發送販賣毒品簡訊之人，按照被告所涉情節，參以被告目前經濟、工作均屬穩定，是否有強令被告必須入監服刑之必要，則仍有詳加審酌之情形，而原審僅以販賣毒品係屬重罪，反謂被告並無宣告緩刑之理由，為此，被告不服原審判決提起上訴，請法院宣告緩刑，被告亦願意於緩刑期間付保護管束，及願為公益提供定期義務勞務等語，並提出被告之戶口名簿影本1份為佐（見本院卷第63至65頁）。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。
而查，被告雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，然被告受逾一年有期徒刑之宣告者，應注意緩刑與社會大眾之影響，從嚴認定所宣告之刑是否以暫不執行為適當，以決定宣告緩刑與否；被告犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪，以不宣告緩刑為宜（詳法院加強緩刑宣告實施要點第6點、第7點），且依前揭被告所自述之智識程度及生活狀況，其應知悉第三級毒品對於人體健康戕害甚巨，竟為本件共同販賣第三級毒品未遂犯行，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，而原審亦同此認定，並詳予說明未准許被告請求為緩刑宣告之理由（見原判決第5至6頁），核無違誤。據上，被告上訴意旨所指情節，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國109年7月28日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國109年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號項目數量備註1iPHONE手機（IMEI碼000000000000000，及門號0000000000號SIM卡1張）1支扣押物品目錄表（偵13841卷第20頁；偵14124卷第20頁）2iPHONE手機（IMEI碼000000000000000，及門號0000000000號SIM卡1張）1支同編號1備註欄所示。附表二：
編號扣案物外觀數量鑑驗結果1藍/黑包裝6包1.驗前毛重46.68公克（含6個包裝袋）。2.驗餘淨重37.33公克。3.鑑驗結果內含第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）。2白/黑包裝6包1.驗前毛重44.81公克（含6個包裝袋）。2.驗餘淨重38.51公克。3.鑑驗結果內含第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）。3白/紅包裝2包1.驗前毛重14.10公克（含2個包裝袋）。2.驗餘淨重11.78公克。3.鑑驗結果內含第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）。4白色結晶5包1.驗前毛重4.95公克（含5個包裝袋）。2.驗餘淨重4.1407公克。3.鑑驗結果為愷他命陽性。5白色細結晶3包1.驗前毛重5.5公克（含3個包裝袋）。2.驗餘淨重4.9016公克。3.鑑驗結果為愷他命陽性。