臺灣高等法院臺中分院88年度上訴字第1033號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第1033號刑事判決

裁判日期：民國89年01月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上訴字第一○三三號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳光龍 右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第三六○號，中華民國八十八年三月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵字第二八三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
新台幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號「 阿義 」）曾犯賭博及竊盜罪，又於民國（下同）八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八月，復於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件之販賣安非他命罪，為法院判處有期徒刑五年二月並確定，接續執行，於八十六年四月八日假釋出獄，縮刑期滿日期為八十九年十一月二十日，尚於假釋期間內，仍不知悔改。丙○○向綽號「 阿清 」及「 阿發 」之不詳姓名成年男子，購買第二級毒品安非他命供自己施用後，竟基於意圖營利之概括犯意，連續自八十七年十一月中旬某日起，至同年十二月上旬某日止，約每隔十天，前後計三次，在臺中市○○○路○段○○○號住居處所，每次以新台幣（下同）一千元之價格，販賣少許量之第二級毒品安非他命予乙○○施用。嗣於八十八年一月二十一日下午八時十分許，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，在臺中市○○○路○段○○○號處所，當場扣得丙○○所持有之第二級毒品安非他命○點○一公克（含包裝重）、含殘存安非他命之吸食器一組、玻璃球吸管兩支，及乙○○所有之塑膠空袋內有安非他命殘渣，並經乙○○供述其施用安非他命之來源，而查獲上情（丙○○涉嫌施用第二級毒品安非他命部分，另經臺灣臺中地方法院檢察署以八十八年度偵字第二八三二號案件偵辦）。
二、案經臺中市警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，矢口否認有上開販賣第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱伊係和乙○○一起前去向阿清、 阿發者 購買安非他命，各買各的，如錢不夠時，則共同出資購買，伊未出賣予乙○○，乙○○與伊有仇，因而誣陷伊有出賣行為云云。惟查：
(一)被告於警訊時固否認有販賣之行為，但直供「沒有販賣，我只有拿給她吃過，她誣賴我」云云，並於偵查中先後供稱「我欠乙○○錢，才拿安非他命給她三次抵債，每次抵一千元，在台中市○○○路○段○○○號她家，約十天一次」、「（前後幾次交付安非他命給乙○○）有三次。在八十七年十一月在我住的地方，是我和 李女 共同出錢買的，拿安來賣的人是阿清及阿發，李女也在場」、「市面上
一、二泡都是一千元，我拿給她的量前後三次都是三、四泡的量，我們都是住在一起，我都是虧本不計較」云云（參見偵查卷十三頁背面、三十頁背面、三十九頁），可見被告確有交付乙○○三次安非他命之情事甚為明確。又依被告於原審審理時先則供稱「她有要向我買，但我未賣給她，她也有給我吸，是一起吸的」、「我與她有磨擦，我有欠她三千元，及欠她姐姐房租」、「三千元是玩撿紅點欠她的，不是借」，繼則供稱「乙○○和我有過節才這麼說‧‧‧」，復又供稱「有時我出一千五百元，她出一千元，共同買的，因為這一次是我向她借錢，欠她一千元，我為了還她錢，我替她買的。我總共欠乙○○三千元，都是和她賭博輸的錢」、「（你欠乙○○的三千元，還她了沒？）有，用作生意的錢還她，現金一千元，剩二千元，於賭博時，因互有輸贏而抵銷」云云，參互以觀，可見被告於本院辯稱伊未販賣安非他命予乙○○云云，已難採信。
(二)證人乙○○於警訊時證稱「我是向別人買來吸食的」、「我安非他命均向一位綽號叫阿義的人所買的，而他的真實姓名為丙○○‧‧‧每次跟阿義購買價格一千元之安非他命一包」、「共跟他買過三次」等語，並於偵查中又證稱「共買過三次‧‧‧第一次是八十七年十一月十日左右‧‧‧第二次係十一月中旬‧‧‧第三次約十二月初」、「之前他向我借一千二百元，是八十七年九、十月借的，不到一月就還我，所以沒有債務關係」、「我們曾一起吸過」、「每隔十天向被告購買一次，都是一手交錢一手交貨」、「不是抵債，他根本沒欠我錢，我也沒欠他」、「我錢交他時，當時他隨即將安非他命給我，前後三次都是如此」、「每包可用二、三泡」云云（參見同上卷十五頁、三一頁、三七─四○頁），可見證人先後所供至為一致，自堪採為被告不利之事證。再者，證人乙○○於原審亦證
稱「和被告沒有過節」、「每個月算房租，沒有糾紛」、「向被告買過三次，約每隔十天‧‧‧每次拿一千元給他，都是現金」、「我只有向被告買」云云（參見原審卷三九頁），益見證人所供至為相符，自堪採信。
(三)況本件係臺中市警察局第三分局立德派出所警員，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，至臺中市○區○○○路四段三十一號當場扣得丙○○所持有安非他命○點○一公克（含包裝重）、含殘存安非他命之吸食器一組、玻璃球吸管兩支及乙○○所有之塑膠空袋內有安非他命殘渣，經訊問乙○○其施用安非他命之來源，乙○○供稱係向被告購買，因而查獲等情，復據證人即查獲之警員 廖錦章 於原審審理時證述明確。茲依廖錦章所供「於乙○○房間查到殘渣袋，於丙○○房間查到殘渣袋‧‧‧丙○○回來後，我們已查到了他的東西，就帶他回局，而乙○○不在場‧‧‧由 沈信源 帶我們去寶慶街找到乙○○，她在那邊擺設賣香腸攤，而沈信源是她男友‧‧‧乙○○有承認所吸的東西是向 阿誼 買的」云云（參見原審卷三七頁背面），可見被告及乙○○既係不同時間被警查獲，乙○○又僅係吸用犯行，並未涉及共同販賣，則證人乙○○所供，自無陷害被告之理，其上開證言即堪採信。雖被告選任辯護人，就證人先後所供之購買時間、數量等有不符云云，但證人就購買之次數總共為三次，約每隔十天一次，每次為一包等等情節，前後所供均為一致，其所稱所購數量能使用幾次，或確實購買時間無法一致云云，縱有稍許出入，亦符合一般人之常情，尚難因而遽認其證言為虛假，況該證人經本院多次傳喚，並且拘提，均未能出庭，其證言無從再加以查證，但其證言並不因而有何重大瑕疵存在，自堪採為被告之證據甚明。
(四)被告上訴本院後，聲請傳喚證人戊○○，依該證人所供「我沒向被告買過安非他命」、「去被告住處吸安非他命」、「有碰過阿清之人」、「有看過一次被告與乙○○吵架，原因我不知道」、「我沒有親眼看過乙○○向阿清、阿發買過安非他命」、「有一次我去時，阿清、被告都在，我們在吸安非他命時，乙○○有在場，她並沒有拿錢購買或吸安非他命」、「被告吸的安非他命是阿清拿來的」等語，並不能認定乙○○有向阿清、阿發者購買安非他命，亦難認定乙○○與被告有何重大爭吵之原因，此觀被告於警訊時供稱「與乙○○沒有仇恨」等語，可見被告堅指證人有可能與伊吵架後故意陷害伊云云，全屬無稽之辯。又乙○○之吸用安非他命來源既非阿清者或阿發者，自以向同處一室之被告所購，最有可能，其上開證言，自屬信而有徵，堪予採信。又證人丁○○於本院所證稱其有至被告住處，與被告等玩紙牌之情事，並證稱「他們吵架原因有可能是欠房租或賭博錢」云云，並不能進而推定證人乙○○有陷害被告之情事，其證言難為被告有利之認定甚顯。再者，被告於偵查中供稱「市面上一、二泡都是一千元，我拿給她的量前後三次都是三、四泡的量，我們都是住在一起，我都是虧本不計較」云云，又於原審八十八年二月四日審理時供稱「（如何賣你）一包二千五百元，可吃十泡」云云，對照乙○○所供「每包一千元，可用二、三泡」、「安非他命的量四到五次」（參見偵查卷三一頁、原審卷三八頁背面），而每包安非他命之數量並非均經磅量過再買賣，每泡之量又因人而異，可見被告所出售之安非他命，確屬有利可圖甚明。綜上所述，被告於原審所供，已與其於偵查中所供不符，更與本院調查時所辯稱之內容不合，可見被告嗣改稱之詞，係畏究之詞，難以採信，從而被告犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定。
二、按安非他命，為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次非法販賣安非他命之犯行，時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，除無期徒刑部分外並加重其刑。且依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定：本件犯罪所得之新台幣三千元，應依法沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。原審經審理之結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但原審就被告犯罪所得之三千元，未依上開規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以財產扺償之，自有未洽。被告以伊未有販賣犯行而提起上訴，但依前所述，難以採取，其上訴為無理由。惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所述之素行，其犯罪之動機、手段、販賣毒品戕害國民身體健康，惡性非輕，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。被告犯罪所得之新台幣三千元，依上開條例第十九條第一項規定，應依法沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
三、至被告於八十八年一月二十一日為警查獲持有之扣案之殘存甲基安非他命之吸食器一組及玻璃球吸管兩支，係供被告施用安非他命之工具，非供本件販賣安非他命之用，另安非他命○點○一公克，數量極微，距被告販賣安非他命與乙○○已有二月餘，期間復無其他證據足證被告尚有販賣安他命之行為，則被告供稱扣案之安非他命係供其施用，非供販賣之用，應可採信，均不宜於本件販賣犯行中併予沒收或沒收銷燬，附此敘明。又被告意圖營利販賣安非他命犯行，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣毒品罪，不再論以藥事法之明知為禁藥而販賣罪，公訴人認被告同一行為尚犯同條例第八項第二項之轉讓毒品罪及藥事法第八十三條第一項之販賣、轉讓禁藥等罪，容有重大誤會，惟公訴人認此數罪間為想像競合犯，屬裁判上一罪關係，自毋庸另為無罪之諭知，併此敘明。且被告上開前科犯行，未經執行完畢，自不能於本件論以累犯，公訴人之主張，亦乏依據，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國八十九年一月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官陳紀綱
法官陳世雄法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國八十九年一月廿一日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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