臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第400號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第400號刑事判決

裁判日期：民國107年06月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第400號上訴人即被告 黎明鴻 選任辯護人 吳麗珠 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6年度訴字第258號，中華民國107年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第345號、106年度偵字第2887號、106年度偵字第3451號、106年度偵字第4752號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黎明鴻明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，竟意圖營利，自民國105年4月22日起至同年5月12日止，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話（起訴書誤載為0000000000號）做為聯絡工具，於如附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，分別販賣甲基安非他命予 林進 強4次、古 漢平 2次。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第58頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人 林進強 、 古漢平 於偵查證述相符，並有原審105年度聲監字第164號通訊監察書、門號0000000000號行動電話申登人資料各1份、通訊監察譯文4份在卷可稽，足見被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪的理由㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告犯販賣第二級毒品罪前，持有第二級毒品之行為，雖該當毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，然為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯6罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審
以101年度簡字第2165號判決處有期徒刑6月、102年度簡字第1142號判決處有期徒刑6月確定，2罪接續執行，於10
3年4月1日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之6罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。該規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法院10
0年度台上字第3692號、第3878號判決意旨參照）。被告就其所犯各罪，於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，使本案得以快速審結，節省司法資源，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又按所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）。
被告固於警詢中供述：我販賣的甲基安非他命是向一名綽號「ㄅㄧㄤˋ仔」之男子購得等語（見警卷第30頁），然被告並未供述綽號「ㄅㄧㄤˋ仔」之男子之真實姓名、聯絡電話、實際住所，或所使用之交通工具等可供查緝之資料，故未能查獲其毒品來源乙節，有屏東縣政府警察局屏東分局106年9月21日屏警分偵字第10633291300號函所附職務報告、臺灣屏東地方檢察署106年9月25日屏檢錦溫106年度偵34
5字第30417號函各1份在卷可佐（原審卷第131、135、
137頁），故被告未合乎毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，併予敘明。
㈤按刑有加重及減輕者，先加後減，刑法第71條第1項定有明
文。被告所犯販賣第二級毒品犯行，除法定本刑無期徒刑部分不得再依刑法第47條第1項規定加重外，有期徒刑部分同有上開累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有販賣、施用毒品等前科（累犯不重複評價）有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行非佳，明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，竟為謀私利，販賣甲基安非他命予附表所示之人，販賣次數6次，其所為造成毒品之危害擴散，且其各次販賣之毒品數量非少，犯罪所得（不扣除成本）共2萬500元，金額非微，所為實非可取；另衡酌被告自警詢、偵訊及原審均坦承犯行，犯後態度尚佳，暨其智識程度為高職肄業、家庭經濟狀況勉持、職業為務農等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，及定應執行有期徒刑7年。
㈡原審並敘明沒收部分：
1.被告行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、刑法施行法第10條之3、毒品危害防制條例第19條、第36條等規定業已修正，復修正刑法第2條第2項規定，明定沒收適用「裁判時」之法律，並均自105年7月1日施行。經上開修正後，就關於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，應回歸適用新修正刑法沒收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條之規定，且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂「全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之替代執行方式。至供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式。
2.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所持用，為供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，此業據其坦承在卷（原審卷第117頁），並有原審105年度聲監字第164號通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其各次所犯罪刑項下沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。
3.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告如附表所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命所得價金，均為其犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其各次販賣甲基安非他命之罪刑下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈣被告以原審量刑及定執行刑過重為由，提起上訴。然被告所
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之最輕法定刑為有期徒刑7年，其雖依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其最低法定刑仍應量處有期徒刑3年6月以上；本案被告又係累犯，依法應加重其刑；且參諸被告各次販賣金額分別為2千至6千5百元，情節非微，原判決對各罪分別判處有期徒刑4年至4年4月，所為量刑應屬允當。又被告所犯6罪之宣告刑共計為24年8月，原審定其應執行有期徒刑7年，亦未過重。是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國107年6月26日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官黃宗揚法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月26日
書記官賴梅琴附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬───────────────┬────┬──────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│犯罪方法│犯罪所得│宣告刑及沒收│├──┼────┼────┼────┼───────────────┼────┼──────────┤│1│林進強│105年4月│屏東縣長│林進強以門號0000000000號行動電│4000元│黎明鴻販賣第二級毒品││││22日下午│治 鄉崙仔 │話撥打黎明鴻持用之門號00000000││，累犯，處有期徒刑肆││││5時28分│頂附近某│88號行動電話聯絡，並相約於左列││年貳月。││││許│電玩店│時間、地點，由林進強以新臺幣（││未扣案之門號○九七六││││││下同）4000元向黎明鴻購得重量2││一四二三八八號行動電││││││錢（7.5公克）之甲基安非他命。││話壹支（含SIM卡壹張││││││││）及犯罪所得新臺幣肆││││││││仟元均沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其價額││││││││。│├──┼────┼────┼────┼───────────────┼────┼──────────┤│2│林進強│105年4月│屏東縣內│林進強以門號0000000000號行動電│2000元│黎明鴻販賣第二級毒品││││27日晚上│埔鄉水門│話撥打黎明鴻持用之門號00000000││，累犯，處有期徒刑肆││││9時21分│村成功路│88號行動電話聯絡，並相約於左列││年。││││許│219之21│時間、地點，由林進強以2000元向││未扣案之門號○九七六│││││號附近之│黎明鴻購得重量1錢（3.75公克）││一四二三八八號行動電│││││紅帥卡拉│之甲基安非他命。││話壹支（含SIM卡壹張│││││OK店外│││）及犯罪所得新臺幣貳││││││││仟元均沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其價額││││││││。│├──┼────┼────┼────┼───────────────┼────┼──────────┤│3│林進強│105年5月│屏東縣鹽│林進強請託 曾仁宏 以其持用之門號│6500元│黎明鴻販賣第二級毒品││││10日晚上│埔鄉振興│0000000000行動電話（起訴書誤載││，累犯，處有期徒刑肆││││11時25分│村某大廟│為0000000000號行動電話，應予更││年肆月。││││許│旁某超商│正）撥打黎明鴻持用之門號097614││未扣案之門號○九七六││││││2388號行動電話聯絡，由曾仁宏代││一四二三八八號行動電││││││林進強與黎明鴻相約，於左列時間││話壹支（含SIM卡壹張││││││、地點，以6500元向黎明鴻購得重││）及犯罪所得新臺幣陸││││││量5錢（18.75公克）之甲基安非││仟伍佰元均沒收，於全││││││他命，嗣後曾仁宏再將所購得之甲││部或一部不能沒收或不││││││基安非他命交給林進強。││宜執行沒收時，追徵其││││││││價額。│├──┼────┼────┼────┼───────────────┼────┼──────────┤│4│林進強│105年5月│屏東縣長│林進強以門號0000000000號行動電│4000元│黎明鴻販賣第二級毒品││││12日凌晨│治鄉崙仔│話（起訴書誤載為0000000000號行││，累犯，處有期徒刑肆││││5時17分│頂某電動│動電話，應予更正）撥打黎明鴻持││年貳月。││││許│玩具店前│用之0000000000號行動電話聯絡，││未扣案之門號○九七六││││││並相約於左列時間、地點，由林進││一四二三八八號行動電││││││強以4000元向黎明鴻購得重量2錢││話壹支（含SIM卡壹張││││││（7.5公克）之甲基安非他命。││）及犯罪所得新臺幣肆││││││││仟元均沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其價額││││││││。│├──┼────┼────┼────┼───────────────┼────┼──────────┤│5│古漢平│105年5月│屏東縣長│古漢平以門號0000000000號行動電│2000元│黎明鴻販賣第二級毒品││││10日晚上│治鄉份仔│話撥打黎明鴻持用之門號00000000││，累犯，處有期徒刑肆││││9時30分│外某超商│88號行動電話聯絡，並相約於左列││年。││││許│外│時間、地點，由古漢平以2000元向││未扣案之門號○九七六││││││黎明鴻購得重量不詳之甲基安非他││一四二三八八號行動電││││││命1包。││話壹支（含SIM卡壹張││││││││）及犯罪所得新臺幣貳││││││││仟元均沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其價額││││││││。│├──┼────┼────┼────┼───────────────┼────┼──────────┤│6│古漢平│105年5月│屏東縣長│古漢平以門號0000000000號行動電│2000元│黎明鴻販賣第二級毒品││││11日晚上│治鄉份仔│話撥打黎明鴻持用之門號00000000││，累犯，處有期徒刑肆││││8時30分│外某超商│88號行動電話聯絡，並相約於左列││年。││││許│外│時間、地點，由古漢平以2000元向││未扣案之門號○九七六││││││黎明鴻購得重量不詳之甲基安非他││一四二三八八號行動電││││││命1包。││話壹支（含SIM卡壹張││││││││）及犯罪所得新臺幣貳││││││││仟元均沒收，於全部或││││││││一部不能沒收或不宜執││││││││行沒收時，追徵其價額││││││││。│└──┴────┴────┴────┴───────────────┴────┴──────────┘