裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年原選上更一字第2號刑事判決
裁判日期：民國107年06月26日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度原選上更一字第2號上訴人即被告 田約翰 選任辯護人 吳剛魁 律師（法扶律師）上訴人即被告 顏小燕 選任辯護人 陳惠美 律師（法扶律師）上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院103年度原選訴字第1號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署103年度選偵字第31號、第49號、第52號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、田約翰、顏小燕均為高雄市第2屆市議員選舉第13選區（居住那瑪夏區、甲仙區、杉林區、內門區、旗山區○○○區○○○區○路竹區、永安區、彌陀區、梓官區、楠梓區、左營區、三民區之山地原住民，下稱第13選區）市議員候選人 林民傑 （另經檢察官不起訴處分確定）助選人員，二人明知址設高雄市○○區○○路○○號「高雄市原住民布農族文化關懷協進會」（下稱協進會）訂於民國103年10月26日舉辦親子活動，且該協進會成員、其他活動參與人員及附近住戶中有部分人員為第13選區選民， 詎渠 等為協助林民傑爭取該選區選民支持，竟共同基於對有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，先於103年10月26日前某日在某不詳地點，共同研商於同年月26日中午，在張 王月花 所經營址設高雄市○○區○○路○○號小吃部（下稱前開小吃部）舉辦生日餐會，同時邀請協進會成員、其他活動參與人員及附近住戶到場，以免費招待渠等享用餐點之方式而交付不正利益，並約定投票給林民傑。其後顏小燕即聯絡並以新臺幣（下同）2,000元價格委由不知情之 張王月花 承辦該次餐會（下稱前開餐會），並由張王月花邀請上開人員到場。嗣於103年10月26日中午，受邀前去之 佘全阿桃 、 田月雪 （另 江碧妹 、 孫石玉花 未具第13選區投票權人身分； 孫林雪花 、 謝錦歸 、 黃受好 及 余宣瑩 因到場時間不同而未遇林民傑，亦不知前開餐會之目的）陸續到場，田約翰先撥打電話與顏小燕確認後，隨即偕同林民傑抵達現場，由林民傑公開向在場人員要求投票支持。席間顏小燕在前開小吃部廚房內告知田約翰餐費需增加至2,500元，田約翰乃交付3,000元予顏小燕，由顏小燕全數交予張王月花作為前開餐會暨其他酒類或飲料之費用。
二、案經法務部調查局高雄市調查處及高雄市政府警察局左營分局分別移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告田約翰、顏小燕（下稱被告田約翰、顏小燕）及渠等辯護人爭執被告二人警詢、證人孫石玉花、 高秋香 、孫林雪花調詢及偵訊筆錄，及證人張王月花調詢筆錄部分記載內容與實際陳述不符部分，業據原審就上開所指不符之處進行勘驗，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第56至
143頁、第148至208頁；原審卷三第7至28頁），是上開被告及證人此部分之陳述應逕以原審勘驗結果為準。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又所指不正方法之「利誘」，即約定給予利益，誘使被告自白，一般固係指關於刑事責任之利益，然如訊問或詢問人員，係就法律本即形諸明文之減免其刑等利益，以適當方法曉諭被告，甚或積極勸說，使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係上開規定所稱之「利誘」（最高法院100年度台上字第2539號判決意旨參考）。另警詢或偵訊問話，若係本於法律規定及卷證資料，對受詢（訊）問人曉以利害關係，期其能及時據實陳述，以免自誤，並始終告以應為真實、清楚之陳述，並無要求其為特定陳述，以換取交保結果之脅迫、誘導情事，縱或提及「從輕處理」、「收押」、「交保」等情事，亦屬為期突破心防、查出真實情節之偵訊技巧運用，難謂有何不正方法之行使（98年度台上字第7797號、101年度台上字第4655號判決意旨參考）。查原審勘驗被告二人警詢錄音結果，調查局人員確實遵守權利告知等事項，並本於法律規定及綜合卷內證據，向被告二人曉以利害關係，告知可能面對之法律責任，期能據實陳述，雖向被告顏小燕提及若能清楚說明，可能會獲致「緩起訴」或「緩刑」之結果，另詢問被告田約翰時，因認其所述與客觀證據不合而告以其並未吐實，且提及所述不實可能影響其生活、退休俸等語，然始終告以應真實、清楚陳述，「緩起訴」、「緩刑」亦係舉其他案例說明通常情況，並強調非保證最終能獲致此一結果，上開內容未脫剖析利害關係範疇，核屬為期突破心防、查出真實情節之偵訊技巧，亦未有暗示受詢問人使為故意異其記憶陳述之虛偽誘導情形。再參酌被告顏小燕於調查員詢問當時之選任辯護人 吳忠諺 律師於原審審理時亦證述：陪同詢問過程中，調查局人員未有強暴、脅迫、恐嚇或其他不正方法詢問等語（見原審卷三第138頁），揆諸前揭說明，自難謂被告二人於警詢有何遭不正方法詢問之情形。
三、按刑事訴訟法第100條之3第1項前段、但書第1款及第3項規定：「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。」、「稱夜間者，為日出前，日沒後。」。查調查局人員詢問被告田約翰之時間為103年11月12日下午
5時6分許，直至詢問開始約22分40秒即約下午5時28分許，始詢問是否可以接受夜間詢問，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第148、161頁），而該日日沒時刻為下午5時16分許，亦有日出日沒時刻表附卷可佐（見原審卷一第26
1頁），足見調查局人員未在日沒前徵得被告田約翰明示同意而為夜間詢問，客觀上雖違反上開規定，然審酌調查局人員係在日沒前即開始詢問被告田約翰，並在詢問之初告知日沒後需經其同意始得繼續詢問，之後詢問過程連續不間斷，且在發現日沒後立即徵得被告田約翰明示同意，此時相距日沒後僅約12分，足認調查局人員並非故意違反上開規定，其違法情節尚屬輕微，侵害被告權益亦非嚴重，衡以人權保障及公共利益之均衡維護，應認被告田約翰之調詢陳述仍有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條分別定有明文。前揭所謂「前後陳述不符」，應就前後階段陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述一部分有不符，亦屬之；另所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」證據能力要件，非「憑信性」證明力要件，法院應就陳述人於陳述當時外在環境及情況加以觀察，例如陳述人當時之心理狀態是否健全、是否出於真意所為陳述、有無違法取供、是否受外力干擾而有所迴避等，其陳述係在信用性已獲得確保之特別情況下所為，雖係審判外陳述或未經被告反對詰問，仍非一概否認其證據能力適格；又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述外，已無從再就同一供述取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形。查證人江碧妹、佘全阿桃、孫石玉花、高秋香、張王月花、田月雪、孫林雪花、謝錦歸於調詢中就前開餐會參與過程之證述，與渠等於原審審理中之證述情節不符， 衡以渠 等於原審審理時均未稱調詢有遭強暴、脅迫等不正詢問影響證述任意性之情形，復參以調詢時間較接近案發時點，案情敘述較少受外力干擾，亦較無暇深思此間利害關係及法律適用而未及設詞證述，斯時之外在環境足認具有較可信之特別情況，且渠等陳述相關過程及細節係本案犯罪事實重要佐證，乃證明犯罪事實存在所必要，揆諸前揭說明，應具有證據能力。另證人余宣瑩於原審審理之證述內容既與調詢所述相同，自應逕以原審審理之證述內容作為證據，是其於調詢之陳述即無證據能力。
五、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定甚明。上開規定乃因偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，若依法具結，已足以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參考），因此除反對該項供述證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」存在，或該偵查中陳述違反具結規定外，應具有證據能力。查證人張王月花、佘全阿桃、田月雪、孫林雪花、謝錦歸、余宣瑩、孫石玉花、江碧妹及共同被告顏小燕偵查中之證述均經依法具結，足以擔保筆錄製作過程外在環境與條件之可信性。辯護人雖辯稱：孫石玉花於偵訊時，因檢察官告以「你如果沒有講實話，因為你本來都沒有什麼事情，結果因為講謊話…大家講的會互相去核對，核對如果說怎麼妳講的跟在場的人、其他人講的都完全不一樣，那不是你錯就是他們錯…」等語，導致其心生畏懼而非出於任意性云云，然檢察官前揭所述乃係告以應據實陳述之旨，客觀上難認屬於不正訊問，又辯護人就其他證人部分亦未能釋明有何顯有不可信之情況，則前揭證人之偵訊證述均應有證據能力。
六、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告 田約翰固 坦承於103年10月26日中午與林民傑一同參加前開餐會，表示請大家支持林民傑，席間並交付3,000元予顏小燕支付餐會費用；被告顏小燕亦坦承委由張王月花舉辦前開餐會，並邀請協進會成員、其他活動參與人員及附近住戶參加，期間林民傑到場請託大家支持，並向田約翰拿取3,000元用以支付餐會費用等事實；惟被告二人均矢口否有何違反公職人員選舉罷免法之犯行，被告田約翰辯稱：顏小燕當日撥打電話告知舉辦生日餐會，伊始與林民傑一同前往拜票，離開時顏小燕表示身上金錢不夠支付餐會費用，遂向伊借款2,500元，因伊無零錢，所以交付3,000元予顏小燕云云；被告顏小燕則辯稱：伊於當日提早過生日，並撥打電話通知田約翰，想說林民傑會一同前來，屆時再介紹林民傑認識原住民友人，餐會費用3,000元係伊向田約翰借款云云。經查：
㈠被告田約翰於案發當日係第13選區市議員侯選人林民傑之助
選人員，而被告顏小燕則以舉辦生日餐會為由，原以2,000元之代價委請張王月花於103年10月26日中午在前開小吃部承辦前開餐會，並邀請協進會成員、其他活動參與人員及附近住戶到場參加，斯時受邀前去之江碧妹、佘全阿桃、孫石玉花、田月雪（另有高秋香受邀未到；孫林雪花、謝錦歸、黃受好及余宣瑩因到場時間不同而未遇見林民傑）等人陸續到場後，被告田約翰亦偕同林民傑抵達現場，林民傑並公開表示請託投票支持之意；席間被告顏小燕在前開小吃部廚房內向被告田約翰告以前揭餐會費用需增至2,500元，被告田約翰乃交付3,000元予被告顏小燕，由被告顏小燕全數交予張王月花作為前開餐會暨其他酒類或飲料費用等情，業據被告田約翰、顏小燕分別供承不諱（見偵二卷第47至51頁、第56至59頁；原審卷一第44至47頁；原審卷二第56至143頁、第148至208頁勘驗筆錄），核與證人江碧妹、佘全阿桃、高秋香、孫林雪花、謝錦歸、余宣瑩於調詢、偵訊及原審審理，證人孫石玉花、張王月花、田月雪於調詢及偵訊，及證人黃受好於原審審理之證述情節大致相符（見偵二卷第1至
4頁、第8至18頁、第21至22頁、第27至30頁、第62至63頁、第65至66頁、第68至70頁、第72至75頁、第79至83頁；原審卷二第254至274頁、第283至286頁、第318至338頁），並有餐宴照片及高雄市議會第二屆議員選舉公報附卷可稽（見偵二卷第45頁；偵四卷第15頁）。是此部分事實，均堪以認定。
㈡起訴書雖記載被告田約翰為林民傑競選總部執行長，惟參以
卷附競選文宣資料（見偵一卷第34頁），林民傑競選總部暨服務處係103年11月8日後始成立，在此日期前似無正式競選總部，然被告田約翰供稱：我於103年11月10日競選總部成立時正式就職執行長，在這之前是義務幫忙，算是林民傑競選志工等語（見原審卷一第46頁反面），且確有幫忙拜票之情，足見其於同年10月26日當時確為林民傑助選人員，殆無疑義。又被告顏小燕亦同為林民傑助選人員乙節，則據其於調詢時供稱：「（問：你有沒有在他【指林民傑】競辦處擔任義工，還是說有列冊當助選員？）有」、「（問：妳有在他裡面當助選員？）有」（見原審卷二第90頁勘驗筆錄），及其於偵訊時供稱：本次原住民市議員選舉，我擔任林民傑志工，同時兼助選員，我會替他拉票等語在卷（見偵二卷第48頁），與證人張王月花於偵訊時證稱：顏小燕說她在林民傑那邊當志工，平常沒上班時，都在林民傑那邊幫忙等語（見偵二卷第22頁）互核相符，是被告顏小燕於原審審理時辯稱：伊僅為林民傑之支持者，並非助選人員云云，核與事證不符，不足憑採。
㈢按公職人員選舉罷免法第99條賄選罪係以對於有投票權之人
，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年台上字第
893號判例意旨參考）。又民主程序乃透過選舉機制予以展現，而選舉基本原則與代議式民主有極其密切的關係。我國憲法第129條規定各種選舉除憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之，其中「無記名投票」即在闡明行使選舉權應遵守秘密投票原則而為之，一方面保障選舉人之秘密選舉自由及自主投票之權利，他方面則係保障社會公義，促成選舉結果之正確，不允許個人任意放棄選舉秘密，故在秘密投票之制度下，吾人當無可能於選舉過程中、或選舉後針對個別選舉人之投票情形詳予調查、獲悉他人投票之內容。職是之故，公職人員選舉罷免法第99條規定之目的，即為確保選舉人不受其他因素介入影響其選舉自由意志，核其性質，要屬「抽象危險犯」之規範，其犯罪成立與否，當不待現實危害之發生，法院應詳就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷，且須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎，苟認為行為人所為對選舉人秘密投票暨國家正當選舉程序法益有侵害之危險者，即可認為犯罪，斷非以該等財物或不正利益之交付，必須足以動搖或影響有投票權人之投票意向，抑或收受者確已承諾或進而為一定投票權之行使為其判斷標準。
㈣查被告田約翰、顏小燕事先共同商議利用協進會舉辦親子活
動當日舉辦生日餐會，同時邀請上開人員參加前開餐會，並安排林民傑到場請託支持乙節，業據被告田約翰於偵訊供述：顏小燕於103年10月20幾日說她是協進會成員，也知悉同年月26日該協會舉辦親子活動，會利用她生日餐會名義邀集有相關投票權之原住民來參與活動，順便請林民傑露臉、拉票，我告訴她若有這樣活動，可以叫林民傑去看一下，並同意支出費用，希望有來吃飯之人吃完可以支持林民傑等語（見偵二卷第56至58頁），與被告顏小燕於偵訊時供稱：我知道當日協進會舉辦親子活動，所以向張王月花訂餐前2、3天，在林民傑服務處跟田約翰說辦餐會並請原住民同胞前來，田約翰答應出資等語（見偵二卷第48至49頁），於原審審理時供稱：我跟張王月花說是我生日，請張王月花邀請原住民朋友過來，林民傑因要出來競選，但他不認識這些原住民朋友，所以我也想說介紹林民傑與我原住民朋友認識等語（見原審卷一第46頁）相符。參以案發當日（103年10月26日）被告田約翰、顏小燕二人所持用行動電話並無聯絡，惟林民傑服務處電話（00-0000000號）於當日11時33分、12時5分曾撥打電話予被告顏小燕，此有被告田約翰、顏小燕分別持用門號0000000000、0000000000號行動電話通聯記錄及林民傑競選文宣資料可佐（見偵一卷第33頁反面；偵五卷第10至14頁），被告田約翰亦供稱：此為其與顏小燕之通話等語（見原審卷三第63至65頁），倘若被告田約翰事先全然不知被告顏小燕舉辦餐會乙事，應無主動撥打電話予被告顏小燕，隨即與林民傑一同前去拜票之理，足見被告田約翰事前應已知悉，故被告田約翰、顏小燕嗣後於原審及本院審理時辯稱：當日係被告顏小燕主動撥打電話邀請被告田約翰參加前開餐會云云，顯與上開通聯紀錄之客觀事證不符，自應以被告二人上開偵訊及被告顏小燕上開原審所述較為可採。且衡諸常情，被告顏小燕事前既已知悉前開餐會費用至少2,000元，理應攜帶足夠現金到場支付餐會費用，在上開金額範圍內實無需向他人借款之理，詎被告田約翰於案發當日在前開小吃部廚房內，竟拿出3,000元予被告顏小燕支付全數餐會費用，此顯與一般常情迥異，由此， 益徵 被告二人辯稱：案發當日交付3,000元係借款云云，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。茲審酌被告二人既為林民傑之助選人員，對於前開餐會舉辦時間適逢市議員選舉期間乙情，理當知之甚稔，二人事前更共同商議屆時請林民傑到場請託投票支持，是前開餐會固係以被告顏小燕之生日餐會為由而舉辦，仍無礙於被告二人主觀上確有為林民傑參加選舉而設宴邀請前述人員以爭取支持之故意。
㈤茲扣除被告二人、承辦餐會之張王月花、林民傑及當日同去
之助選人員後，依卷附事證可知尚有江碧妹、佘全阿桃、孫石玉花、田月雪、孫林雪花、謝錦歸、黃受好、余宣瑩等人參加前開餐會，其中除江碧妹、孫石玉花、黃受好外，餘均係第13選區投票權人乙節，有各該證人證述及戶籍資料查詢結果在卷可證。佐以證人佘全阿桃於原審審理證稱：當日至前開小吃部時，顏小燕說「你們慢慢吃，大家盡量吃，這個不用錢，有人請客」，現場有人說要等人來再一起吃飯，我問等誰，有人說好像林民傑要來，之後田約翰、林民傑到場，由我帶飯前禱告後吃飯時，顏小燕說因林民傑要選舉，你們要鼓勵、支持林民傑，我就知道這餐是林民傑請客等語（見原審卷二第265至274頁），及證人田月雪於偵訊時證稱：當日應顏小燕邀請至前開小吃部吃飯，林民傑、田約翰及另一名女性助選員有到場跟我們在場吃飯之人拜託支持，顏小燕亦請大家支持林民傑，我們是林民傑到場後才知道顏小燕辦餐會是要請我們支持林民傑等語（見偵二卷第27至28頁），足徵證人佘全阿桃、田月雪於林民傑到場後已認知被告顏小燕舉辦前開餐會目的同時有為林民傑爭取選民支持之意，綜此堪認被告二人確係利用前開餐會，藉以對第13選區有投票權人招待餐飲等不正利益，進而約定為投票權一定行使，且此等利益與其約定有投票權人為投票權一定行使，二者間具有對價關係之事實，至為明灼。
㈥被告田約翰、顏小燕及渠等辯護人雖辯稱：被告顏小燕實際
生日係在10月份，故當日確係慶生而舉辦餐會，且生日舉辦餐宴請親友共食共飲，乃原住民族之傳統文化；又縱使餐會有為林民傑輔選意圖，但每人所受利益微薄，是否足以達到影響投票意向程度，大有疑問；張王月花不僅係第13選區另一候選人 柯路加 親戚，更係柯路加支持者，且當日協進會舉辦活動亦備有便當，故大部分受邀之人停留現場時間短暫，未用餐或吃一兩口即離席，被告二人若有意賄選，應不可能故意挑此時、地進行云云，並於本院更一審審理時聲請被告顏小燕之母親 顏高武霞 到庭作證。然查：
⒈被告顏小燕之母親即證人顏高武霞固於本院更一審審理時證
稱：我記得顏小燕是在10月份出生，但那天出生不清楚，顏小燕出生時因先生不在家，且那陣子都在農忙時期，我家離登記的戶政事務所有段距離，交通不便，所以就延後登記等語（見本院更一卷第58頁反面至第59頁）。惟被告顏小燕之出生日期係61年1月22日，此有其身分證明文件在卷可稽（見偵四卷第6頁），且被告顏小燕於原審準備程序中亦供明伊確係0月00日出生，並無晚報戶口情事（見原審卷一第46頁），於調詢時供稱：「（問：據本處調查，你的生日是1月22日，距10月26日甚遠，何以你會在103年10月26日舉行慶生會？）我的本意就是希望藉由舉行聚會幫忙介紹林民傑給我的朋友認識，慶生會只是我方便召集前述原住民朋友舉行聚會的藉口」等語（見偵二卷第43頁；原審卷二第104至
105頁勘驗筆錄），不僅未否認其生日係為61年1月22日，更坦承係以慶生會名義作為召集原住民朋友舉行聚會的藉口，此與證人顏高武霞證稱：我記得顏小燕是在10月份出生云云，尚有未符，則證人顏高武霞上開證述是否屬實，已有可疑。縱如證人顏高武霞所述，被告顏小燕係於10月份出生，僅因當時農忙等原因而遲延申報戶口，然其申報戶口時亦可以被告顏小燕實際的出生日期（10月份）申報，而無以申報日期（1月份）作為出生日期申報之必要。職是，證人顏高武霞證述被告顏小燕係於10月份出生，是否屬實，確有可疑。
⒉證人江碧妹於原審審理中證稱：餐會整個吃飯過程，沒有人
說要慶生等語（見原審卷二第256頁反面）；證人佘全阿桃於原審審理中證稱：在那邊吃飯時沒有聽到有人說今天誰要過生日、要慶生，沒有人過生日等語（見原審卷二第267、
273頁）；證人田月雪證稱：當天吃飯現場沒有人提到這是生日餐會等語（見原審卷二第296頁反面）。渠等所證均與被告及辯護人上開所辯不符，則參加餐會者既不知道有人過生日、何人過生日，核與社會習見「慶生會」之邀約與舉辦慶生餐宴之情節有間。職是，被告二人及渠等辯護人辯稱該次餐會係被告顏小燕之慶生會云云，是否屬實，確非無疑。⒊本院上訴審依被告及辯護人之聲請向高雄市政府原住民事務
委員會函詢原住民族之傳統文化，該委員會覆稱：原住民族群均有各族群之文化祭儀，在其傳統文化習俗中常有共享、共飲、分食習慣，雖族人大多已遷於其他城市，惟其文化精神不會改變。布農族係屬分享之民族，即相互接待款宴視為人際互動既有之重要傳統文化之一，藉此綿密族人情感，彼此相互勉勵，相互尊重之體現。就現今於城市中之布農族人，對於相互款宴之慣習仍然存在，舉凡彌月、從軍、生日、考取公務員、買新車、入新房等，會主動邀集鄰近之原住民（不限同一族別者）一同分享，亦無形式之邀請，藉此得到更多祝福，建立良善之關係。再者，原住民族之通俗，倘若不邀約，易冠為吝嗇之劣名等語，此有高雄市政府原住民事務委員會105年12月9日高市原民教字第10531258200號函文在卷可稽（見本院上訴卷第113頁）。上開函文固稱「原住民族群均有各族群之文化祭儀，在其傳統文化習俗中常有共享、共飲、分食習慣」，然同一族群中之每一家庭，甚至單一個人，在其生日時是否會依循上開傳統文化習俗中之共享、共飲、分食習慣，則可能會因為各個家庭甚或個人之個性、觀念、生活習慣之不同而有所差異。質言之，上開函文僅係就原住民族群之傳統文化習俗予以概述，然並不表示高雄地區甚至臺灣地區之所有原住民，必然及必定均會依循上開傳統習俗生活，此乃當然之理。參以被告顏小燕之母親即證人顏高武霞於本院更一審審理時證稱：原住民以前很少在慶祝生日，頂多就用禱告的方式來祝福，（問：顏小燕之前有無每年過生日請客？）平常很少慶祝，如果有慶祝，也只是用禱告的方式慶祝而已等語（見本院更一卷第59頁），即明確表示不僅原住民很少在慶祝生日，就連被告顏小燕之生日也很少慶祝，如果有慶祝，也只是用禱告的方式慶祝而已。從而，高雄市政府原住民事務委員會上開函文，即無從執為有利於被告田約翰、顏小燕之認定。
⒋退而言之，不論被告顏小燕真實生日為何或前開餐會有無慶
生活動，然因被告田約翰、顏小燕均為林民傑之助選人員，渠等不僅知悉前開餐會舉辦時間適逢市議員選舉期間，更事先共同研商討論屆時安排林民傑到場爭取支持，已足見被告二人舉辦前開餐會有同時為林民傑參加選舉而爭取支持之意思。且證人佘全阿桃、田月雪亦均認知前開餐會乃市議員侯選人林民傑為爭取選民支持而無償舉辦餐會宴請民眾，則此餐會利益與約定有投票權人為投票權一定行使間具有對價關係甚明，縱使利益微薄，利益授受雙方對此既均有認知，選舉人秘密投票暨國家正當選舉程序法益亦有遭侵害危險，則不問此不正利益是否足以動搖或影響證人佘全阿桃、田月雪之投票意向，自已違反公職人員選舉罷免法第99條第1項不得「對於有投票權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使」之規定，甚為明灼。
⒌衡諸常情，一般在公開場所舉辦選舉餐會，為掩人耳目，往
往難以宣布限於具有投票權者參加。被告顏小燕既自承假借慶生會名義為林民傑助選，則以慶生名義及利用上開小吃部邀約，自難認得以當場嚴格審查及估算有投票權人數之多寡。再者，審酌林民傑係初次參選市議員，所面對競爭對手為欲競選連任之市○○○路加，且因原住民市議員選區遠較一般市議員為廣，故為求增加能見度及擴展人脈，本將透過各種管道向有選舉權之原住民或渠等相識之人尋求投票支持，而前開小吃部地點接近協進會，該協進會成員、其他活動參與人員及附近住戶其中亦有具第13選區投票權資格者，則該地點不僅具地利之便，更可利用活動舉辦時邀集上開人員到場，進而使林民傑得以爭取更多選民支持，準此，益徵被告田約翰、顏小燕確有賄選之意圖，洵可認定。
㈦至證人田月雪於原審審理陳稱因老年痴呆而遺忘當日事發經
過或陳述歧異云云，然亦表示其於103年間尚未罹有老年癡呆症，且觀其於偵訊時之證述內容，針對參加前開餐會緣由、林民傑到場請託支持及被告顏小燕亦請在場人支持林民傑等節證述綦詳，並無受上述病症影響之情形，自應以其偵訊之證述為可採。另同具第13選區投票權人資格之孫林雪花、謝錦歸及余宣瑩當日雖有到場，然證人孫林雪花證稱：顏小燕告知可至前開小吃部吃飯，我當日將協進會事情處理完畢後才前往前開小吃部，我是最後一個去，抵達時大家都已離開，我只拿一塊排骨即回協進會，我未看到林民傑等語（見偵二卷第80至81頁；原審卷二第300至302頁）；證人謝錦歸證述：當日與太太參加協進會活動，因座談會老師較晚到，有人叫我們先去前開小吃部吃東西，因為中間有空檔就過去，只吃一點點就回到協進會，我並未看到林民傑，亦無人要我支持林民傑等語（見偵二卷第82至83頁；原審卷二第31
8至326頁）；及證人余宣瑩證述：當日從菜園回來經過前開小吃部，看到很多人在那邊、很熱鬧，但回去洗澡再過去時已沒什麼人在，亦未看到林民傑等人到場拜票等語（見偵二卷第81頁；原審卷二第335至338頁），參以被告二人及證人江碧妹、佘全阿桃均證稱當日林民傑停留現場不久即離開，是以孫林雪花、謝錦歸及余宣瑩雖因到場時間不同而全然不知林民傑請託支持之情形，仍無礙被告二人前揭犯行之認定，併予敘明。
㈧綜上所述，被告田約翰、顏小燕上開所辯，均係事後卸責之
詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定，均應予以依法論科。
二、論罪部分：㈠按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選
舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法第99條第1項之規定，合先敘明。
㈡核被告田約翰、顏小燕所為，均係犯公職人員選舉罷免法第
99條第1項之交付不正利益罪。被告田約翰、顏小燕二人就上開犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。
㈢按公職人員選舉罷免法第99條第5項規定：犯第一項或第二
項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑，此項規定，並無自白後否認犯罪即不適用之除外規定，審判中翻異否認，乃其防禦權之正當行使，尤非法之所禁，不得以偵查中自白後否認犯行，即認無接受裁判之意，逕予排除上開規定之適用（最高法院89年度台上字第1341號判決意旨參考）。查被告田約翰、顏小燕二人於偵查中確就舉辦前開餐會之目的係為林民傑爭取選民投票支持等節陳述綦詳，亦均表示認罪之意（見偵二卷第47至50頁、第56至59頁），渠等縱於審判中翻異否認，揆諸前揭說明，仍應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定減輕其刑，是原審檢察官論告稱被告二人偵查中並未自白云云（見原審卷三第164頁），尚非可採。
三、原審以被告田約翰、顏小燕罪證明確，因而依公職人員選舉罷免法第99條第1項、第5項前段、第113條第3項、刑法第11條、第28條、第37條第2項等規定，並審酌選舉乃民主政治之重要表徵，選民能否依據候選人之品行、學識、才能、政見等資料而選賢與能，攸關一國政治之良窳甚鉅，而賄選足以破壞候選人間之公平競爭，更為敗壞選風之主要根源，故世界各民主法治國家莫不懸為厲禁，全力遏止賄選犯行，被告田約翰、顏小燕二人為 圖使渠 等所支持之候選人林民傑順利當選市議員，不思以合法助選方式從事競選行為，竟共同謀議以免費招待餐飲之方式從事賄選行為，雖然所交付之利益價值尚非甚鉅，然渠等企圖影響選舉公平，侵蝕民主政治機能，危害選舉制度公正性，所為仍應予以非難譴責；復審酌被告二人偵查中雖自白犯行，惟於審判中則否認犯行之態度；兼衡被告田約翰係陸軍兵工學校畢業、被告顏小燕係內埔農工畢業之智識程度，渠等二人家庭經濟狀況均屬小康（見偵二卷第35、41頁）等一切情狀，因而分別量處有期徒刑2年，並依公職人員選舉罷免法第113條第3項及刑法第37條第2項規定，均宣告褫奪公權3年，以資懲儆。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告田約翰、顏小燕上訴意旨均否認犯罪，而均指摘原判決不當，均無理由，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國107年6月26日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月26日
書記官黃瓊芳附錄本件判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。