裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第2263號刑事判決
裁判日期：民國112年05月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第2263號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告徐文成義務辯護人鄭晃奇律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第65號，中華民國111年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第923號、111年度偵字第1136號）刑之部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於民國（下同）110年6月16日修正公布
、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。且於被告明示僅就「刑」上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實及罪名為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名，作為論認原審宣告刑妥適與否之判斷基礎。㈡檢察官於本院準備程序中，明示僅針對「刑（累犯加重否、
量刑）」上訴，對於事實無爭執（見本院卷第102頁），於本院審理程序中再次確認僅針對「科刑與定刑」提起上訴，不及於事實部分（見本院卷第206頁）。被告與辯護人於本院準備程序中，明確表示僅對原判決判太重提起上訴，對事實無爭執（見本院卷第102頁），於審理程序中被告再次確認「僅針對科刑上訴」（見本院卷第207頁）。依前述說明，本院僅就原判決所宣告之「刑（處斷刑、宣告刑、執行刑）」部分進行審理及審查其有無違法或未當之處，至於原判決其他部分（指犯罪事實、證據取捨之說明、論罪、沒收），則均已確定而不在被告上訴及本院審理之範圍，先予指明。
二、本案據以審查原判決之「刑」妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名、沒收部分：
㈠事實：⒈徐文成知悉甲基安非他命及大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1至4所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與 蘇建榮 1次、 塗秀貞 2次、 黃育峰 1次。⒉徐文成另意圖營利，各基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於附表二編號1至3所示之時間、地點，販賣第二級毒品大麻與 潘信政 3次。㈡罪名:
⒈核被告就附表一編號1至4、附表二編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。上述七罪，犯意各別，行為時間互異，均應分論併罰。㈢沒收:
⒈扣案之VIVO廠牌行動電話1支（插置門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤2臺，均為被告所有，供其販賣第二級毒品甲基安非他命、大麻時所用。依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。⒉被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命與蘇建榮之價金1,000元、與塗秀貞之價金各為500元（2次）、與黃育峰之價金1,000元；販賣第二級毒品大麻與潘信政之價金各為1,000元（3次），均為其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表一（販賣第二級毒品甲基安非他命與蘇建榮1次、塗秀貞2次、黃育峰1次。）編號販賣時間販賣地點交易過程所犯罪名沒收1110年11月13日19時許南投縣○里鎮○○街000號（恆吉宮）外路旁徐文成持用門號0000000000號VIVO廠牌行動電話與蘇建榮持用之門號0000000000號聯繫後，於左列時間、地點，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包與蘇建榮，並當場收取現金而完成交易。徐文成犯販賣第二級毒品罪。扣案之VIVO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及電子磅秤貳個均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2110年11月16日20時30分許南投縣埔里鎮八德路、北環路之三兄弟自助餐對面停車場徐文成持用門號0000000000號VIVO廠牌行動電話與塗秀貞持用之門號0000000000號聯繫後，於左列時間、地點，以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包與塗秀貞，並當場收取現金而完成交易。徐文成犯販賣第二級毒品罪。扣案之VIVO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及電子磅秤貳個均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3110年12月15日16時至17時許間某時南投縣埔里鎮八德路、北環路之三兄弟自助餐對面停車場徐文成持用門號0000000000號VIVO廠牌行動電話與塗秀貞持用之門號0000000000號聯繫後，於左列時間、地點，以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包與塗秀貞，並當場收取現金而完成交易。徐文成犯販賣第二級毒品罪。扣案之VIVO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及電子磅秤貳個均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4110年11月12日22時許南投縣埔里鎮三勰路00之0號旁鐵皮屋徐文成持用門號0000000000號VIVO廠牌行動電話與黃育峰以公共電話000-0000000聯繫後，於左列時間、地點，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包與黃育峰，並當場收取現金而完成交易。徐文成犯販賣第二級毒品罪。扣案之VIVO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及電子磅秤貳個均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二（販賣第二級毒品大麻與潘信政3次。）編號販賣時間販賣地點交易過程所犯罪名沒收1110年12月15日14時20分許南投縣埔里鎮三勰路00之0號旁之鐵皮屋徐文成持用門號0000000000號VIVO廠牌行動電話與潘信政持用之門號0000000000號聯繫後，於左列時間、地點，以1,000元之價格，販賣第二級毒品大麻1小包（重量不詳）與潘信政，並當場收取現金而完成交易。徐文成犯販賣第二級毒品罪。扣案之VIVO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及電子磅秤貳個均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2110年12月24日18時40分許南投縣埔里鎮三勰路00之0號旁鐵皮屋徐文成持用門號0000000000號VIVO廠牌行動電話與潘信政持用之門號0000000000號聯繫後，於左列時間、地點，以1,000元之價格，販賣第二級毒品大麻1小包（重量不詳）與潘信政，並當場收取現金而完成交易。徐文成犯販賣第二級毒品罪。扣案之VIVO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及電子磅秤貳個均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3111年1月7日13時20分許南投縣埔里鎮三勰路00之0號旁鐵皮屋徐文成持用門號0000000000號VIVO廠牌行動電話與潘信政持用之門號0000000000號聯繫後，於左列時間、地點，以1,000元之價格，販賣第二級毒品大麻1小包（重量不詳）與潘信政，並當場收取現金而完成交易。徐文成犯販賣第二級毒品罪。扣案之VIVO廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及電子磅秤貳個均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、上訴理由、辯護意旨：㈠被告上訴稱:被告對起訴事實均已坦承不諱，且犯罪時間僅
不足三個月，金額總和只有6000元，被告從事室內裝潢工作，沒有高額利潤，希望判輕一點。
㈡辯護人為被告辯護稱:檢察官指稱應累犯加重部分，因被告於
先前的犯罪記錄有關毒品的部分都是持有及吸食，並無販賣，本案是第一次販賣，另販賣的情節都是微量，應該沒有加重的必要（準備程序筆錄）。被告販賣毒品對象都是已經有吸毒習慣的人，不是引誘牟利，情節算是輕微，量與交易金額都是1千元以下，是基層的販毒者不是犯罪集團，到案後坦承犯行也供出毒品來源，雖然沒有查獲還是表示有悔過之心，刑度上有情輕法重的情形，請依刑法第59條減輕刑責。
累犯部分，依據最高法院110台上大5660號判決，累犯構成應該由檢察官舉證，原審於理由詳述檢察官此部分無盡到舉證責任而不採累犯的認定，但已經列入刑度考量，請駁回檢察官適用累犯請求（本院審理筆錄）。
㈢檢察官明示僅針對「刑」提起上訴，上訴理由稱:刑法第47條
第1項累犯依現行規定仍為有效法律，法官應依法適用。刑法第47條第1項累犯並不違憲，只要沒有775號解釋理由所說「最低法定本刑有期徒刑6月，累犯加重，最低本刑為7月」之不得易科罰金或易服勞役之過苛情形，法官不僅應主文諭知累犯，量刑上也應該義務加重。本件檢察官已經於一審提出補充理由書，敘述被告有施用毒品犯前科，罪質相同，原審判決竟稱檢察官沒有具體指明加重理由，難認允當。刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」量刑因子，不足以取代刑法第47條累犯制度。原審在合併定應執行刑時，也沒有說明理由，不明白何以定應執行有期徒刑6年4月，原審判決自有裁量不備理由之違法。
四、是否應用累犯加重部分:㈠起訴書確實沒有提到被告是否構成累犯部分，也沒有具體主
張累犯。但檢察官111年5月17日提出補充理由，主張被告構成累犯（見原審卷第183頁），並且於審理時陳述:本件被告有累犯適用，詳如補充理由書所載等語（見原審卷第229頁）。原審公訴檢察官確實有就累犯主張，並提出執行紀錄等為證據。
㈡原審判決敘述「本案公訴人雖於審理時補充提出被告構成累
犯之證據資料，然僅以執行完畢後初期即再犯本案，未具體指出被告有何應加重其刑之理由」。原審認為檢察官的論述空泛，沒有說明加重處罰的必要性，沒有使原審形成被告應該被加重處罰的心證。
㈢原審公訴檢察官主張累犯之補充理由是否空泛?其所述「於民
國109年3月10日假釋出監，至110年8月29日期滿未經撤銷..被告於110年11月12日起之如起訴書附表一至四所列之時間...涉犯...7次犯行...審酌被告前因犯罪經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻於執行完畢後之初期便故意再犯有期徒刑以上之罪，足見被告有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱」等文字，理由有敘述被告從109年3月10日假釋出監至110年11月12日再犯罪，時間差距很接近，顯見沒有自我約束能力，就這一點理由並不算空泛。
㈣除了時間接近以外，檢察官沒有敘述其他被告主觀惡性的理
由，原審判決認定「然僅以執行完畢後初期即再犯本案，未具體指出被告有何應加重其刑之理由」也是剛好符合事證的論述，沒有明顯失當之處。而且原審已經將被告前科執行經過，納入到刑法第57條第5款「犯罪行為人的品行」下論述，已經充分評價被告的主觀惡性，沒有違反充分清算原則。因為「充分清算」與「禁止重複評價」是刑法量刑的最主要精神，只要一審判決符合了「充分清算」與「禁止重複評價」原則，就已經做到審判應有的態度，大致上可以支持。至於「累犯加重」只是形式主義，德國早於1986年廢除其刑法累犯加重處罰之規定，另瑞士刑法典也已於西元2007年起廢除累犯制度。在刑法刑法第57條第5款「犯罪行為人的品行」下考量，是相當程度可以取代刑法第47條第1項累犯制度。
㈤最高法院於111年04月27日公告110年度台上大字第5660號刑
事大法庭裁定裁定，裁定主文「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」，理由中有論述「所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項『具體指出證明方法』，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。又此之量刑事項，並非犯罪構成事實或刑之應否為類型性之加重事實，以較為強化之自由證明為已足。」。檢察官仍須主張、舉證說明被告的惡性，為何前次有期徒刑執行的成效不彰，無法斷絕被告惡性，此次必須提高刑罰，又不會超出罪責相當原則。本案檢察官只講到「犯罪時間與前次服刑時間相當接近」，其餘應該加重的必要性，均未提及。
㈥原審判決已經論述「本院僅將該等前科紀錄列為刑法第57條
第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項，而不依刑法第47條第1項規定將被告論以累犯並加重其刑。」，已經充分評價被告主觀惡性。而販賣第二級毒品法定刑度是最輕有期徒刑十年以上，又被告因為偵審自白（後述），法定最低刑度已降到有期徒刑5年以上。而原審判決就附表共7件販賣二級毒品罪，量處「有期徒刑 伍年 壹月、伍年貳月」，量刑都在法定限度內，即使是用累犯加重，依然可能判處相同刑度。並沒有因為是不是累犯而導致「宣判有期徒刑伍年、若累犯是必要調整到伍年壹個月以上」之特殊情形發生。如果本院撤銷重新適用累犯規定，將被告的服刑經過證據，拿去刑法第47條第1項底下考量，勢必要將原審對刑法第57條第5款中量刑因素刪除。就是將後面那一段犯罪紀錄的論述，挪移到前面而已。其結果，本院還是可能會認定應量處相同刑度，對結論是沒有差異的，只不過徒增困擾而已。
㈦累犯「加重減輕的處斷刑」，等同於法定刑度的變動，等於
「準構成要件事實」。累犯加重是不利於被告的刑度變動，檢察官必須主張舉證累犯要件與加重必要性後，法官始能做不利於被告的法定刑度調整。在原審之公訴檢察官只有提出「犯罪時間與前次服刑時間相當接近」這一點，其餘沒有舉證加重必要性，原審依據當時的舉證情形，裁定不適用累犯，僅於刑法第57條第5款中作為量刑因素，已經充分評價，適用證據法則並無錯誤。此點應維持原審判決，駁回檢察官上訴。
五、處斷刑、宣告刑、執行刑之適用是否妥當:㈠原審判決已經敘述「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑。被告就販賣第二級毒品甲基安非他命及大麻之犯行，均於偵查及歷次審理中自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。」適用被告偵審自白減刑，此部分適用法律正確。
㈡原審判決另敘述「按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪
，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢中供稱其甲基安非他命來源為綽號『 阿峯 』之 吳政峯 ，大麻來源為綽號『 阿祥 』之 王憲祥 （參見投埔警偵0000000000號卷第18至19頁），然警員未能依其供述進行調查偵辦，致未能查獲吳政峯及王憲祥，有南投縣政府警察局埔里分局111年4月14日投埔警偵字第110007261號函檢附員警職務報告書及相關資料各1份在卷可佐，是被告無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。」已經詳述不能適用檢舉毒品上游減刑之條文。上訴本院後，也沒有其他證據足資證明已經查獲上游，被告、辯護人也沒有請求再調查此方面證據，故原審認定沒有毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用，亦屬正確。
㈢被告及辯護人請求適用刑法第59條酌減，此點於原審判決第5
頁下有敘述「刑法第59條規定：『犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑』，此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本院考量被告為智識健全之人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，當無不知之理，仍貪圖己利販賣第二級毒品，其販毒行為不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度不輕，惡性匪淺，犯罪情狀客觀上並不足以引起一般人之同情，且被告所為販賣第二級毒品犯行，經依前述偵審中自白規定減輕其刑後，其處斷刑已大幅減低，依減輕後之刑度量處其刑，亦無縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。」原審論述是正確的，在毒品危害防制條例109年7月15日修正後，販賣第二級毒品罪的最輕本刑從「七年以上」提高到「十年以上」，就是因為立法者認為過去法院對販毒判決太輕，不足以警惕社會大眾，才要修法提高刑度。立法院代表國民全體，國民全體的意旨應予以尊重。而且毒品危害防制條例已經設有第17條兩種減刑原因，被告應該自己盡力提供上游消息以爭取減刑，而不是反過來要求法院應該違反修法意旨。以被告所販售的安非他命、大麻等，確實是零星少量，但是以減刑後之最輕本刑5年以上來說，衡量被告造成毒品流通，毒品可能害人家破人亡等危害，並沒有情輕法重之處。被告辯護人請求依據刑法第59條酌減，本院不予准許。
㈣宣告刑部分，原審敘述「審酌被告知悉甲基安非他命及大麻
係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖販賣毒品高額利潤之不法利益，鋌而走險販賣之，使施用者耽溺毒害，造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，擴大毒品之危害，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣甲基安非他命、大麻之對象、次數、金額，暨販賣之動機、目的及手段，被告坦承犯行之態度，有上開構成累犯之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣南投地方檢察署執行指揮書電子檔3份在卷可參，素行非佳，暨其自述國中畢業之智識程度，從事木工裝潢，經濟小康，育有1名就讀國中二年級女兒，與父母親及女兒同住之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二宣告刑」，就附表7次犯行區分金額大小，分別量處有期徒刑5年1月、5年2月，已經非常接近最低刑度5年。況且被告有諸多前科，品行素行不良，僅僅比法定最低刑度多加重1、2個月，屬於低度量刑，難以指摘有何量刑過重之情事。㈤原審諭知「應執行有期徒刑陸年肆月。」雖漏未詳述理由，
但是衡量本件犯罪時間（110年11月12日至111年1月7日）前後將近二個月，對象有四人，總金額6000元、次數7次，犯罪手法相近等情，在量刑下限有期徒刑5年2個月以上，量處6年4個月，即每增加一件犯罪多執行2個多月，已經審酌被告總危害程度，以及被告應受矯治之惡性，盡量避免有重複評價之虞，而為適當之定刑。其量刑即定執行刑，並沒有過輕過重之處，原審雖然漏未論述理由，但經本院補充以後，認為「應執行有期徒刑陸年肆月」結論仍屬適當，應予維持。
六、結論:本件檢察官與被告上訴均無理由，上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國112年5月1日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官黃玉齡法官葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官洪宛渝中華民國112年5月1日