最高法院刑事判決
114年度台上字第3295號
上訴人 李盈媜
選任辯護人 陳思成 律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年3月18日第二審判決（113年度金上訴字第733號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第3951、22449號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人李盈媜有其援引、更正之起訴書犯罪事實欄所載犯行明確，因而就其附表一編號1論處上訴人犯如其附表二編號1所示3人以上共同詐欺取財罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、〈113年7月31日修正前〉洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪），就附表一編號2、3論處上訴人犯如其附表二編號2、3所示3人以上共同詐欺取財罪刑（共2罪，皆想像競合犯〈113年7月31日修正前〉洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪）。檢察官及上訴人提起第二審上訴，原判決則以檢察官、上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，檢察官明示僅就第一審判決關於刑及沒收部分；上訴人明示僅就第一審判決關於刑部分，提起上訴。此部分經審理結果，乃撤銷第一審判決關於上訴人之執行刑及沒收部分之判決，改判定應執行有期徒刑1年11月，並就已繳交之犯罪所得新臺幣2萬5000元沒收，駁回檢察官及上訴人其他在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、上訴意旨略稱：㈠偵查階段檢察官並未就起訴書所載之犯罪事實具體訊問上訴人，經調查其他證據後，即提起公訴，致上訴人於偵查中無機會自白，剝奪其訴訟防禦權，難謂與憲法第8條保障正當法律程序無違，上訴人於第一審及原審均自白，所犯加重詐欺、洗錢，應各有詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺條例）第47條前段、修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定適用，原判決有適用法則不當之違誤；㈡上訴人犯後知所悔悟，與同案被告 王桭憲 （經原審科刑判決確定）先後與被害人 詹宏德 、 陳祥豪 、 林宥蕙 達成和解，並依和解內容給付完畢，已踐行修復式司法作為，相當程度填補被害人損害，原判決未詳酌上情，僅以上訴人犯罪手段、情節、所生危害非輕，不法意識薄弱，即不予緩刑宣告，有調查證據職責未盡及理由不備之違法等語。
四、按詐欺條例於民國113年7月31日制定公布，除第19條、第20條、第22條、第24條、第39條第2項至第5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院定之外，自同年8月2日生效。詐欺條例所稱「詐欺犯罪」，依第2條第1款規定，指：⒈犯刑法第339條之4之罪。⒉犯第43條或第44條之罪。⒊犯與前2目有裁判上一罪關係之其他犯罪。而第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」係新增原刑法詐欺犯罪法律所無之減免其刑規定。而刑法上所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。行為人如未於偵查及歷次審判中均自白；或有犯罪所得，而未自動繳交其犯罪所得者，自無上開減刑規定適用。卷查：上訴人於112年1月9日為警查獲，同日及翌日警詢、偵訊時，均否認參與詐欺集團擔任把風、監控工作。檢察官以上訴人有刑事訴訟法第101條第1項第2款、第101條之1第7款所列事由，向第一審法院聲請羈押，其羈押聲請書已詳載被害人詹宏德、陳祥豪、林宥蕙等人。上訴人於訊問時仍否認犯罪，辯稱不知王桭憲為何去領款、其陪同領款係因王桭憲會請其吃飯、拍攝警方到場照片是要詢問王桭憲發生什麼事等語。而112年2月2日檢察官偵訊時，上訴人仍為相同供述等情，有警詢筆錄、照片、偵訊筆錄、檢察官羈押聲請書、訊問筆錄在卷可稽（見警卷一第17至29、71頁，112年度偵字第3951號卷第17至21、45至53、131至133頁，112年度聲羈字第11號卷第29至33頁）。上訴人於偵查中已知所涉犯罪嫌疑，但未對涉案犯行為肯定供述，原判決以上訴人於偵查中並未自白，與詐欺條例第47條前段規定不合，而無該減刑規定適用（見原判決第3頁），並無不合。上訴意旨㈠徒憑己見，妄指原判決有適用法則不當之違法，並非合法之第三審上訴理由。
五、法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，當事人尚不得以原審未諭知緩刑，執為提起第三審之上訴理由。上訴人於第一審與告訴人詹宏德、林宥蕙達成調解並履行，嗣於原審另與告訴人陳祥豪達成調解並履行（見第一審卷第237、269、271頁，原審卷第157、165、167頁），此上訴人已賠償被害人，填補其等所受部分損害之犯後態度，為原審所已知。原判決綜合審酌卷內科刑資料，以被害人3人所受損害非輕，上訴人於警詢、偵訊均否認犯罪，迄第一審始坦認犯行，不法意識薄弱，認並無暫不執行刑罰為適當之情，而不予緩刑宣告（見原判決第5至6頁），係原審本於事實審法院量刑職權之行使，尚無不合。上訴意旨㈡仍執前詞，對原審量刑職權之適法行使及原判決已論斷事項，漫指違法，並非上訴第三審之合法理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國114年7月17日
刑事第九庭審判長法 官劉興浪
法 官蔡廣昇
法 官劉方慈
法 官汪梅芬
法 官黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官鄭淑丰
中 華 民 國 114 年 7 月 22 日