裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1828號刑事判決
裁判日期：民國107年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1828號上訴人即被告 陳禹全 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院
107年度審訴字第268號，中華民國107年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署事實107年度毒偵字第289號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳禹全明知海洛因屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年11月17日晚間某時許，在臺北市○○區○○○路0段000○0號臺灣中油加油站廁所內，以將海洛因粉末摻入香菸點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年11月20日上午7時30分許，為警持搜索票至陳禹全位於新北市○○區○○路0段00巷00弄00○0號住所內查獲，經其同意配合採尿送檢後，檢驗結果呈嗎啡及鴉片類陽性反應，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、施用毒品部分之訴追要件：
(一)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
(二)查被告陳禹全前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以95年度毒聲字第1647號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以95年度毒聲字第2062號裁定施以強制戒治，嗣於96年8月23日停止戒治出所，並於同年10月23日戒治期滿執行完畢，由臺灣板橋地方檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以96年度戒毒偵字第376號為不起訴處分確定。其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因於98年4月23日下午5時15分許採尿前回溯26小時內之某時施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1389號判決判處有期徒刑7月，並先後由本院以98年度上訴字第4183號及最高法院以100年度台上字第1108號判決駁回上訴確定等情，有上開判決書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。按被告既曾於因施用毒品案件而經強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1項所定之施用第一級毒品罪，並經法院判刑確定，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第1項之罪，即應依上開條例第23條第2項之規定依法追訴。
二、證據能力方面：
(一)本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，被告未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第66、93頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第
159條之5規定，應均有證據能力。
(二)至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院均坦承不諱（見毒偵卷第41頁、原審卷第48頁反面、第54頁反面、本院卷第65、94頁），其為警所採集尿液，經送台灣尖端科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡及鴉片類陽性反應乙節，亦有該公司
106年12月1日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份附卷可稽（見偵查卷第21、22頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重部分：
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用而持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告前因施用第一級毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第1264號判決判處有期徒刑8月，並先後由本院以104年度上訴字第2625號及最高法院以105年度台上字第221號判決駁回上訴確定，嗣於106年2月15日執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
參、上訴駁回部分：
一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，而依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行，曾有施用毒品之犯行，犯罪後坦承犯行，及施用毒品係自殘行為，損害自己之健康等一切情狀，量處有期徒刑8月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：被告犯罪後已積極接受美沙酮（冬）減害治療，效果顯著，並曾供出上游毒品來源，量刑顯屬過重，爰請求從輕量刑等語。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。同條例第17條第1項定有明文。該條項所謂「供出毒品來源因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無適用該項規定減輕或免除其刑之餘地。查本案被告雖稱其於偵查中供出毒品來源為 鄒文獻 ，然被告係於106年11月20日為警持搜索票查獲到案，當日警詢筆錄警方即已告知係於106年
9月間針對鄒文獻販毒集團進行查緝，查獲鄒文獻等人販賣第一級毒品予不特定人施用牟利，並表示依法執行通訊監察在案，認為被告涉嫌向鄒文獻販毒集團購買毒品，故詢問被告是否有參與該販毒集團，有無向該販毒集團購買毒品，進一步再提示被告與鄒文獻販毒集團間於106年6月20日、6月22日、6月24日之通訊監察譯文後，詢問被告電話中交談內容之真意（見毒偵卷第5頁反面至第8頁反面），顯見警方於通訊監察期間已掌握鄒文獻販賣海洛因犯嫌，參以卷內被告與鄒文獻集團成員間之毒品交易通訊監察譯文，足認有偵查（或調查）犯罪之公務員在被告供述之前，已有確切證據，足以合理懷疑鄒文獻為被告之毒品來源，揆諸前揭說明，即與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，無從適用該條規定予以減刑，是被告此部分之上訴意旨，並非可採。
四、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，而被告前已有多次施用毒品經論罪科刑之紀錄，此次又係於
106年2月15日前案執行完畢後9個多月，即又遭查獲施用毒品犯行，可徵其戒除毒品之意志不堅，本院認原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處。被告上訴意旨所指各情，亦非應予減刑之事由。準此，被告上訴意旨持前開理由認原審量刑過重，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國107年9月20日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國107年9月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。