臺灣高雄地方法院102年度訴字第1512號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第1512號民事判決

裁判日期：民國102年12月16日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高雄地方法院民事判決102年度訴字第1512號原告陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 郭寶蓮 律師
李怡毅 趙學涵 被告 謝炳琛
謝禎芳 謝孟錫 謝翠珮 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國102年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告謝孟錫所有高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地（權利範圍萬分之四一）及坐落其上同段○○○○○建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○號十樓之八，權利範圍全部），於民國九十一年十二月三日登記予被告謝翠珮（收文字號三專字第○○○○○○號）之抵押權所擔保權利價值新臺幣壹佰萬元之抵押債權不存在。
確認被告謝炳琛所有同地號土地（權利範圍萬分之九六）及被告謝孟錫所有坐落其上同段○○○○○建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○號十樓之九，權利範圍全部），於民國九十一年十二月三日登記予被告謝翠珮（收文字號三專字第○○○○○○號）之抵押權所擔保權利價值新臺幣貳佰萬元之抵押債權不存在。
本院一零一年度司執字第一零五五三七號強制執行事件於一零二年五月二十二日製作之分配表二，對被告謝翠珮之分配金額新臺幣肆佰壹拾玖萬叁仟零柒拾玖元應予惕除，改分配予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之十七，餘由被告謝炳琛、謝孟錫、謝翠珮共同負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣高新商業銀行股份有限公司（下稱高新商業銀行）於民國94年11月26日與原告合併，合併後存續銀行為原告，被告謝炳琛、謝孟錫原積欠高新商業銀行債務未清償，此有鈞院91年度執字第42244號、92年度執字第30804號債權憑證及分配表可稽。嗣原告於101年7月25日就被告謝炳琛、謝孟錫所有如附表所示之三筆不動產即：①被告謝炳琛所有高雄市○○區○○段0○段0000地號土地（權利範圍10000分之37）與坐落其上同段00000建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○號5樓之15，下稱系爭5樓之15房地）；②被告謝孟錫所有同地號土地（權利範圍10000分之41）與坐落其上同段00000建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○號10樓之8，下稱系爭10樓之8房地）；③被告謝炳琛所有同地號土地（權利範圍10000分之96）與坐落其上同段00000建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○號10樓之9，下稱系爭10樓之9房地）聲請強制執行，經鈞院以101年度司執字第105537號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理、拍定，並於102年5月22日製作分配表
一、二（下稱系爭分配表一、系爭分配表二）。因系爭5樓之15房地其上已於91年11月22日設定抵押權（收文字號三專字第000000號，下稱系爭5樓之15房地抵押權），用以擔保被告謝禎芳權利價值60萬元之抵押債權（下稱系爭60萬元抵押債權）；系爭10樓之8房地已於91年12月3日設定抵押權（收文字號三專字第000000號，下稱系爭10樓之8房地抵押權）用以擔保被告謝翠珮權利價值100萬元之抵押債權（下稱系爭100萬元抵押債權）；系爭10樓之9房地已於91年12月3日設定抵押權（收文字號三專字第000000號，下稱系爭10樓之9房地抵押權）用以擔保被告謝翠珮權利價值200萬元之抵押債權（下稱系爭200萬元抵押債權），被告謝禎芳、謝翠珮並以上揭抵押債權參與分配，惟查上揭抵押債權有如下之疑點：
㈠原告除未見債權發生之相關證據外，連最基礎之借款交付
事實，均無法提出任何證據，且被告謝禎芳、謝翠珮均未在清償期屆至時行使抵押權，遲至原告於101年7月25日聲請強制執行之際，始聲明參與分配，實有悖經驗法則。又縱認抵押債權確係存在，然設定至今亦已逾10年，抵押債務餘額應遠不及當初抵押權設定金額。以債權如何成立、借款如何交付之事實，僅有被告知悉，相關資料也僅有被告持有，需由被告提出相關證明，倘被告針對本件抵押債權存在事實已提出證明，原告方需進一步反證該抵押債權存在事實屬虛偽。
㈡被告謝禎芳雖提出支付命令為佐，但該支付命令聲請金額
高達一千萬元，卻提出面額僅60萬元之本票，且未有任何借款交付證據為憑，真實性極為可疑，債務人即被告謝炳琛竟對於支付命令未有任何異議，難以遽信渠等債權為真。
㈢被告謝翠珮雖提出：面額200萬元、100萬元本票二紙、
抵押設定契約等資料為憑，惟上開資料，充其量僅能證明被告謝孟錫、謝炳琛開立系爭本票，並設定抵押之事實，無法據以認定本案真有抵押借款交付之事實，況被告謝翠珮之抵押債權高達300萬元，並非小額，被告卻連借款來源、借款交付，無法提出任何證明，顯然渠等間之抵押債權並不存在。
㈣被告主張之款項交付事實，除無任何證據外，有違常理，
亦與提出之「現金收訖收據」不符。被告謝禎芳、謝翠珮主張均為現金陸續、多次交付、金額分別為一千多萬元、四百多萬元云云，然高達千萬元、數百萬元之資金往來，被告卻無法提出任何交付證據、金額來源、借款日期、借款金額結算相關證明，已違常理。縱使如被告所述，有標會、金飾出賣、薪資，至少都有一定證據資料，如會單、薪資、銀行提存記錄，不可能高達千萬元、數百萬元之金額交付，未能提出相關證明。又被告主張金額是多次現金交付，顯與卷內被告謝孟錫、謝炳琛「12月2日現金收訖」證明不符。且被告謝禎芳、謝翠珮均為有一定智識程度之人，被告謝翠珮更曾任職高雄第一信用合作社，如當初真有借貸事實，不可能沒有留存任何證明。
㈤退步言，縱使被告謝翠珮所言為真（原告仍否認之），被
告謝翠珮對被告謝炳琛、謝孟錫之抵押債權200萬元並不存在。因為，被告謝翠珮表示：「我父親只對我表示當初有給我嫁妝，地價稅、房屋稅是不是要幫忙繳，當時我都拿現金交給我弟弟去繳。我們兄弟姊妹與父母親的關係都很好，我兄弟在國外也都是這樣子，我們不會因為這種事情就互相計較。」、「當時我父親跟我說我結婚的時候有給我一筆錢，現在他缺錢，要我們拿錢出來。」、「當時我父親跟我說我結婚的時候有給我一筆錢，現在他缺錢，要我們拿錢出來。」、「我結婚的時候，父親大概給我22
0萬。」，則縱使被告謝翠珮所言為真（原告仍否認之），縱使有金錢資助娘家，也是為了返還父親贈與之嫁妝，並非基於消費借貸之意，故並無留下任何借貸證據。渠等顯然為避免原告債權執行，方在91年間被告謝炳琛、謝孟錫家族對原告債務逾期後，緊急設定抵押權，並事後開立本票，空言主張債權成立之事實，應認被告謝翠珮抵押債權並不存在。
㈥被告家族經營營造公司，財務狀況複雜，被告又無法提出
具體資金交付證明，在被告無法提出具體之借款交付、消費借貸契約合致之客觀事實，渠等間縱真有資金往來（原告仍否認之），亦不排除是共同合營投資，難認被告間之抵押債權存在。
①被告謝炳琛、謝孟錫、訴外人 江好 堆（被告謝禎芳之夫
）、謝 孫素杏 （被告謝炳琛之妻）均為原告債務人，共同向原告借貸鉅額款項；被告謝禎芳之夫 江好堆 ，更擔任被告 謝翠佩 之遠東銀行高雄分行短期擔保放款、長期擔保放款之保證人，佐以被告謝翠佩於鈞院102年11月25日開庭陳述，曾向被告謝禎芳借貸，事後出賣房地價金作為清償云云，在在可證明被告間家族間財務共通之密切關係。
②被告謝禎芳102年10月8日開庭時陳述交付一千多萬元
借款來源，有些是房子賣掉，有我結婚之前的錢，我先生之前的錢，不都是標會云云。顯然被告謝禎芳是將自身與夫婿江好堆，與娘家資金往來，籠統混為一談，被告謝禎芳應具體提出佐證謝禎芳自身、夫婿江好堆，究竟何人對被告謝炳琛具有債權，債權關係究竟存於何人之間，被告全然無法清楚敘明，本案無疑是被告自家人恣意設定抵押權，製作不實本票、聲請支付命令，即取回數百萬元分配款項，侵害其他債權人之權利。
③原告清查被告家族資金關係，於原告銀行貸款資料，發
現被告謝禎芳之夫江好堆，早於90年3月間向原告銀行（高新銀行）借款600萬元，並由被告謝炳琛之妻 謝孫素杏 ，擔任連帶保證人，提供高雄市○○區○○路○○○號房地（下稱系爭建工路000號房地）設定720萬元抵押擔保，歷年來陸續展期繳納迄今，亦即被告謝禎芳夫婦尚有資金借貸需求，90年間向原告銀行之貸款週轉，尚仰賴被告謝禎芳娘家提供房地抵押擔保，顯與被告謝禎芳主張之本案抵押借款，源自娘家80幾年間陸續借貸上千萬元並未清償云云，已有事實上之矛盾。而被告謝炳琛、訴外人謝孫素杏夫婦，擔保品遭原告拍賣，明知抵押擔保品不足清償積欠原告所有債務，在「93年10月14日」鈞院93年度執字第19136號分配表做成之際，旋即於「93年10月28日」將價值不菲之系爭建工路498號房地，先以買賣名義過戶女婿江好堆；謝孫素杏更於94年11月21日設定第二順位抵押權400萬元予被告謝禎芳；江好堆嗣後於97年2月20日更辦理夫妻贈與予被告謝禎芳，顯然被告家族所為之設定，均係脫產設定行為。
④又參諸被告謝炳琛、訴外人謝孫素杏夫婦，於本案抵押
予被告謝禎芳相同時期，91年11月29日將同棟大樓○○○區○○○路○號11樓之8、11樓之9，下稱系爭11樓房），設定抵押予被告謝禎芳之夫江好堆，究竟被告主張之債權，存於何人之間、金額若干，被告完全無法說明。由上開事實可知：被告謝禎芳夫妻與娘家被告謝炳琛夫婦，財產並非單向往來，而是彼此間互有往來之設定移轉關係，不乏被告謝炳琛、謝孫素杏夫妻提供不動產，為被告謝禎芳夫妻擔保向銀行借貸；謝孫素杏移轉不動產予被告謝禎芳夫妻之情事。倘被告間主張借貸關係屬實，應在歷次移轉、設定關係間，應有被告謝禎芳娘家，與被告謝禎芳夫婦間，明確金額結算關係，被告卻無法提出任何資料，已違常理。
⑤被告謝禎芳102年10月8日開庭時陳述交付一千多萬元
借款來源，為買賣房屋，卻又在102年11月25日開庭時，表示未有買賣房屋來源，那是指謝翠佩云云，顯然被告謝禎芳對本案債權來源主張，已有矛盾。被告謝翠佩部分，102年11月25日主張出賣房子並非本案交付借款來源，而是之前向被告謝禎芳借貸，部分用以清償被告謝禎芳金額云云。觀諸被告謝翠佩本身尚有資金借貸需求，且向遠東商銀二筆貸款更是由被告謝禎芳之夫江好堆，擔任保證人，是否真有能力借貸娘家400萬元。再者，被告謝翠佩主張嫁妝現金、金飾轉賣，均屬高達上百萬元之鉅款現金，豈可能不存入銀行帳戶，直接將上百萬元嫁妝現金放在身旁數年，金飾轉賣所得之上百萬元，直接由金飾店現金交付，再以現金交付被告謝炳琛？被告主張，難以採信。況被告始終無法舉體說明，本案三次抵押設定時究竟與被告謝炳琛、謝孟錫債權金額若干，僅係籠統以因系爭房地價值就這麼多，而決定系爭抵押權之設定金額，已與一般抵押債權設定，需有債權債務金額明確結算之常情相悖。縱使被告主張本案借款都是80幾年陸續發生，惟本案91年11月、12月間系爭三次抵押設定時，被告間依據何種計算抵押設定金額，所憑依據為何，91年11、12月迄今，並未久遠，被告何以無法提出任何佐證為憑，僅能籠統宣稱都是80幾年前的事，陸陸續續、每次金額、次數，均無法特定，都是現金交付云云，誠不足取。實則，親屬間資金往來，縱屬真實，未必真為借貸關係，被告謝炳琛家族經營營造公司，被告謝禎芳之夫江好堆則為醫生，依當年共同借貸、擔保之情事，不排除是合資、相互投資關係，況本案被告對資金交付事實，完全付諸闕如。如真為借貸關係，被告間卻無法提出明確結算金額、清償之相關資料，嚴重悖於常理。
綜上所述，被告謝禎芳、謝翠珮依附表不動產所示之擔保債權額應均不存在，是以，被告謝禎芳、謝翠珮分別於系爭分配表一、二受分配之債權額862,159元、4,193,079元均應為0元，並應改分配予原告。為此，爰依民事訴訟法第247條及強制執行法第41條第1項前段規定，提起本訴，並聲明：㈠確認系爭5樓之15房地抵押權所擔保權利價值60萬元之抵押債權不存在；㈡系爭分配表一，對被告謝禎芳之分配金額862,159元應予惕除，改分配原告；㈢確認系爭10樓之8房地抵押權所擔保權利價值100萬元之抵押債權不存在；確認系爭10樓之9房地抵押權所擔保權利價值200萬元之抵押債權不存在；㈣系爭分配表二，對被告謝翠珮之分配金額4,193,079元應予惕除，改分配原告。
二、被告則以：原告以被告謝禎芳、謝翠珮無主動向法院聲請拍賣附表所示之不動產以抵償債權，且債權亦已延宕多年迄未取得執行名義，故以此遽認被告間之債權不存在，並請求減少系爭分配表內被告應分配之債權額。惟被告間係父女姊弟關係，為人子女豈能與父母對簿公堂？況被告間之借款屬實，此觀本院100年度司促字第45568號支付命令，及被告謝翠珮提供債權本票、抵押權設定契約書及他項權利證明書等登錄文書自明。是以，被告間之債權債務關係確係存在，如原告仍認被告間債權債務係通謀虛偽，則原告須負舉證之責等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告於101年7月25日持本院91年度執字第42244號、92年
度執字第30804號債權憑證聲請就被告謝炳琛、謝孟錫所有如附表所示之不動產聲請強制執行，經本院以101年度司執字第105537號強制執行事件受理。
㈡被告謝禎芳、謝孟錫、謝翠珮為謝炳琛之子女。
㈢被告謝炳琛於91年11月22日，將系爭5樓之15房地設定擔保債權額60萬元之抵押權予被告謝禎芳。
㈣被告謝孟錫於91年12月3日，將系爭10樓之8房地、系爭10
樓之9房地，分別設定擔保債權額100萬元、200萬元之抵押權予被告謝翠珮。
㈤被告謝禎芳、謝翠珮於101年8月28日聲請就系爭執行事件
參與分配，經本院執行處於102年5月22日作成分配表，被告謝禎芳於系爭分配表一之分配金額為862,159元，被告謝翠珮於系爭分配表二之分配金額為4,193,079元。
四、本件爭點即為附表所示不動產所擔保之系爭60萬元、100萬元、200萬元之抵押債權是否於抵押權設定時存在？
五、本院得心證之理由：㈠被告謝禎芳部分：
經查，被告謝禎芳主張系爭60萬元抵押債權存在，業據提出相符之本票以及抵押設定資料為憑，且為債務人即被告謝炳琛所不否認。原告雖以：①被告謝禎芳所陳一千多萬元借款顯係將被告謝禎芳自身、夫婿江好堆與娘家資金往來，籠統混為一談，被告謝禎芳主張一千多萬元之借款均為現金陸續、多次交付云云，卻無法提出任何交付證據、金額來源、借款日期、借款金額結算相關證明。②被告謝禎芳夫婦於90年間尚有資金借貸需求，仰賴被告謝禎芳娘家提供房地抵押擔保以向原告銀行貸款週轉，顯與被告謝禎芳主張本案抵押借款1千多萬元係源自娘家80幾年間陸續借貸上千萬元並未清償云云，有所矛盾。③被告謝炳琛、訴外人謝孫素杏夫婦擔保品遭原告拍賣，明知抵押擔保品不足清償所積欠原告之債務，在「93年10月14日」鈞院93年度執字第19136號分配表做成之際，旋即於「93年10月28日」將價值不匪之系爭建工路498號房地，先以買賣名義過戶女婿江好堆；謝孫素杏更於94年11月21日設定第二順位抵押權400萬元予被告謝禎芳；江好堆嗣後於97年2月20日更辦理夫妻贈與予被告謝禎芳，顯然被告家族所為之設定，均係脫產設定行為等情質疑系爭60萬元抵押債權之真正。惟查：
⑴被告謝禎芳之父母被告謝炳琛及訴外人謝孫素杏於89至90
年間即向原告借款高達七千七百萬元等情，有原告所提出之借據可稽（本院第209至211頁），以被告謝炳琛及訴外人謝孫素杏於其時即已向原告為如此高額之借貸，應堪認其有一定之資金需求，而依被告謝禎芳所指之借款期間在80幾年間，被告謝炳琛有一定之資金需求，先向其女即被告謝禎芳尋求金錢支援，實與常情相符，且被告謝禎芳之夫為醫生，為高所得之職業，被告謝禎芳曾擔任老師以及聖功醫院護理部之督導，有正當工作，故被告謝禎芳應具有資力可貸款60萬元予被告謝炳琛。因被告謝炳琛有資金需求時，就小額部分向親生女兒借貸本不違反常情，被告謝禎芳亦有此經濟能力，且亦確實有60萬元本票為憑，被告謝禎芳主張借款存在，應可採信。原告雖以上情為質疑，惟本院所肯認者僅有該60萬元之借款，且被告謝禎芳持以參與分配者亦僅係該60萬元之抵押債權，至於原告上揭質疑均係針對一千萬元之債權是否存在而為，與本件之系爭60萬元抵押債權標的無關。
⑵原告雖復以：系爭抵押債權清償期屆至後被告謝禎芳卻遲
至原告聲請強制執行才參與分配，有悖經驗法則，且迄今債務餘額應已減少等語為辯，惟查，本件原告之執行名義亦係早已存在，原告迄今方對系爭5樓之15房地財產為強制執行，被告謝禎芳應無不可參與分配之理，況且被告謝禎芳係借款給父親，其不願對父親為強制執行，與常情亦無相違。至於原告所主張之債務餘額應已減少部分，因原告並無提出證據為佐，且原告亦自90年起即陸續對被告謝炳琛為強制執行，以被告謝炳琛尚積欠銀行大筆借款，是否有餘力可清償對被告謝禎芳之欠款亦非無疑，是原告主張系爭60萬元抵押債權業已清償，難認有理。
⑶原告雖另就系爭建工路000號房地之設定、移轉情事為爭
執，惟查，系爭建工路000號房地最早係為原告設定第一順位抵押權（即該原告所指訴外人江好堆借款600萬設定
720萬元抵押部分），此一設定期間為90年間，依此雖可認被告謝禎芳或其夫江好堆當時應有資金需求而不能再借款予被告謝炳琛，但此應與先前80幾年間60萬元借款是否存在無關。至於系爭建工路000號房地嗣後雖於93年10月28日以買賣名義過戶給訴外人江好堆，但並非如原告所述於94年11月21日設定第二順位抵押權400萬元予被告謝禎芳，該第二順位抵押權係於91年11月22日時設定，亦即系爭建工路000號房地係於90年間為原告設定第一順位抵押權，91年間才為被告謝禎芳設定第二順位抵押權，原告既已取得第一順位抵押權，該第二順位抵押權之設定應不影響原告第一順位抵押權之地位。又法律本沒有限制所有權人於抵押權設定後不得為移轉，且債務人於不影響債權人抵押權之情形下將抵押物移轉給他人，對債務人並無特別之好處，況被告謝禎芳之夫江好堆嗣後向銀行借款，與被告謝禎芳先前貸款給被告謝炳琛乙事，二者間並無必然關連，尚難以此推認被告謝禎芳先前之借款係不實。至於原告雖聲請函查被告謝禎芳之歷年聯徵資料，然原告此部份主張應係針對1,000萬元債權是否而為爭執，但此一1,00
0萬元支付命令，非本件被告謝禎芳用以參與分配者，故無調查之必要，所為聲請應予駁回。
綜上所述，因親屬間借貸並不當然如金融機構會有一定之企業內部標準流程，被告謝禎芳雖未進一步提出交付證據、金額來源，但以被告謝炳琛80幾年間具有一定資金需求，臨時向被告謝禎芳借款60萬元並開立本票及設定擔保，於常情並無相違，依被告謝禎芳及其夫之職業，應具備借款60萬元之能力，故原告主張系爭60萬元抵押債權不存在，尚難憑採，系爭分配表一關於被告謝禎芳部分即無剔除之必要。
㈡被告謝翠珮部分：
⑴按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之
異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證責任（參最高法院10
1年度台上字第904號判決）。次按執行事件之債權人，對債務人與他債權人主張執行債權不存在，而對債務人及他債權人提起分配表異議之訴，因所爭執之執行債權之法律關係存在於債務人與他債權人間，該法律關係之要件事實均由債務人及他債權人之行為、活動所形成，相關證據亦由渠等製作、保管，當非為法律關係當事人以外之人所能得知或取得，如苛求提起分配表異議之訴者就其主張執行債權不存在之消極事實負舉證之責，實有違前述舉證責任分配之原則，亦顯失公平，自應由債務人及他債權人就執行債權存在之積極事實負舉證之責。
⑵被告謝翠珮雖以：伊連續三年都將房屋稅、地價稅拿給被
告謝炳琛，被告謝炳琛僅表示當時有給伊嫁妝，房屋稅、地價稅是否伊要幫忙繳，當時伊都把現金拿給被告謝孟錫去繳，借款300萬元之來源有標會、嫁妝、儲蓄、貸款以及金飾，因為都是陸陸續續2萬、5萬、10萬這樣的借，搬了兩次家，東西都扔了，時間也不記得了云云為辯。惟查：系爭100萬元、200萬元抵押債權並非小數目，一般人不會將大筆現金置放於身旁，而如有提款應會有提款資料可稽，然被告謝翠珮始終沒有提出相關資料為憑。被告謝翠珮雖主張該100萬元、200萬元係透過陸陸續續2萬、5萬、10萬積累而成，然被告謝翠珮所述若為真，自應有相關記帳資料可憑，否則日後如有爭執將難以證明以及結算，然被告謝翠珮卻辯稱因為搬家所以扔了。以被告謝翠珮迄參與分配前既無取得任何執行名義，且所貸款項累積亦多達300萬元，如真有此筆債權，於取得執行名義前應無可能將憑據拋棄，況系爭200萬元抵押債權依本票背面僅記載被告謝炳琛、謝孟錫收迄，若系爭200萬元抵押債權確係存在，因被告謝炳琛、謝孟錫2人各自收取若干不明，被告謝翠珮豈會不妥善保存相關單據或紀錄為憑，是被告謝翠珮以資料遺失為辯，尚難憑採。再者，縱無記帳資料，以被告謝翠珮所指之資金來源為金飾以及標會，則關於金飾之重量、當時之牌價、係參加何人之合會，應有基本資料可循，且既係嫁妝且係金飾，一來具有特定意義二來具有相當價值，被告謝翠珮豈會毫無記憶？然被告謝翠珮全然諉為不知，自難信其所辯為真。雖被告謝翠珮所提出本票其後有記載現金收迄等字，但以被告謝翠珮所主張之陸續借款情節以觀，與該一次收迄之意思不符，且該現金收迄之記載客觀上亦難解為係結算之意思，故原告質疑若有多筆借款，豈會全無結算資料，實非無憑。
⑶綜上所述，被告謝翠珮對於系爭100萬元、200萬元抵押
債權存在乙節應負舉證之責，然被告謝翠珮既未舉證，且被告謝翠珮既主張此係多筆借款累積而成，卻無法說明各筆借款明細為何，僅辯稱相關資料均已扔了等語，尚難憑採，況被告謝翠珮所主張之資金來源如金飾、標會等，於客觀上並非難以舉證及說明，然被告謝翠珮卻均無任何說明及舉證，是原告爭執系爭100萬元、200萬元抵押債權之存在並請求剔除系爭分配表二關於被告謝翠珮所分配之4,193,079元，應有理由。至於原告雖聲請再查證被告謝翠珮於遠東商銀之貸款完整資料以及郵局帳戶交易明細，惟查，此乃被告謝翠珮所應舉證者，被告謝翠珮怠於舉證，不因此轉換舉證責任，故原告此部份聲請即無必要，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告訴請確認系爭系爭10樓之8房地、系爭10樓之9房地抵押權所擔保之100萬元、200萬元消費借貸債權不存在，並請求將系爭分配表二中被告謝翠珮受分配之款項4,193,079元予以剔除，改分配予原告，為有理由，應予准許。至於被告謝禎芳部分之系爭60萬元抵押債權，並無充分證據足認其不存在，原告訴請確認系爭60萬元抵押債權不存在以及將被告謝禎芳於系爭分配表一所受分配之862,15
9元予以剔除，難認有理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國102年12月16日
民事第三庭法官黃宣撫以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年12月17日
書記官王美玲附表┌──┬────┬───────────────────────┬─────┬────────────┐│編號│所有人│不動產坐落地號、建號（門牌號碼）│抵押權人│擔保債權額（新台幣）│├──┼────┼───────────────────────┼─────┼────────────┤│1│謝炳琛│土地：高雄市○○區○○段○○段0000地號│謝禎芳│60萬元││││（應有部分37/10000）││登記日期：91年11月22日│││├───────────────────────┤│清償日期：94年11月21日││││建物：同區段00000建號（自由一路0號0樓之00）│││├──┼────┼───────────────────────┼─────┼────────────┤│2│謝孟錫│土地：高雄市○○區○○段○○段0000地號│謝翠珮│100萬元││││（應有部分41/10000）││登記日期：91年12月3日│││├───────────────────────┤│清償日期：94年12月1日││││建物：同區段00000建號（自由一路0號00樓之0）│││├──┼────┼───────────────────────┼─────┼────────────┤│3│謝炳琛│土地：高雄市○○區○○段○○段0000地號│謝翠珮│200萬元││││（應有部分96/10000）││登記日期：91年12月3日││├────┼───────────────────────┤│清償日期：94年12月1日│││謝孟錫│建物：同區段00000建號（自由一路0號00樓之0）│││└──┴────┴───────────────────────┴─────┴────────────┘