裁判字號：臺灣高雄地方法院101年簡上字第355號民事判決
裁判日期：民國102年12月16日
裁判案由：清償債務
臺灣高雄地方法院民事判決101年度簡上字第355號上訴人蔡○○訴訟代理人 湯金全 律師
湯東穎 律師 林嘉柏 律師被上訴人紀○○訴訟代理人 蔡進清 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對民國101年9月11日本院岡山簡易庭101年度雄簡字第66號第一審判決提起上訴，本院民國102年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴及追加主張：被上訴人經代書介紹稱上訴人因其子即原審共同被告蔡○○開設製鞋工廠，亟需資金購置原料，欲向被上訴人借款，上訴人乃於民國98年2月16日，提供上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○段357-1、358-1、359-1、360-1及346-5號等5筆土地應有部分180之3及其上未保存登記建物即門牌號碼○○○鄉○○路○○○號3層樓房1棟設定扺押權予被上訴人做為擔保，並書立內容為「茲授權人蔡○○，就所有如后載（按即上開房地）標示不動產，提供擔保蔡○○向紀○○借款新台幣壹佰萬元整，並授權蔡○○得於上開款項內就本人應簽名之借據、本票及各項客支票代理簽名，屬實，如有虛偽願負法律上責任。」等語之授權書1紙（下稱系爭授權書），授權原審共同被告蔡○○代其在借據、本票及客支票簽名及辦理手續，而與原審共同被告蔡○○共同做為連帶借款人，連帶向被上訴人借款新台幣（下同）100萬元。惟因原審共同被告蔡○○當日只需50萬元資金，雙方乃約定被上訴人當日先行交付50萬元借款予上訴人及原審共同被告蔡○○，惟嗣後原審共同被告蔡○○復陸續持附表所示經由上訴人背書之2張支票（下稱系爭支票），向被上訴人借款共292,000元（下稱系爭借款），詎上訴人及原審共同被告蔡○○嗣後未按期清償借款，被上訴人已先就當日先行交付之50萬元部分，訴請本院以98年度岡簡字第000號清償借款事件，判令上訴人給付50萬元本息確定在案，茲因上訴人及原審共同被告蔡○○2人所借用之系爭292,000借款部分，仍拒不清償，爰依連帶借款及系爭授權書之保證法律關係，提起本訴，依選擇合併之訴訟關係請求擇一為有利於被上訴人之判決等語。並於原審聲明：上訴人及原審共同被告蔡○○應給付被上訴人292,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人於原審及本件準備程序中從未表示上訴人除系爭借款之保證人外，尚與被上訴人有消費借貸之法律關係，均是主張以兩造間之保證法律關係做為請求上訴人給付系爭借款之請求權基礎，亦未曾提及證人即代書陳○○，其於本件上訴始為此部分之主張，但並未釋明有合於民事訴訟法第276條第1項、第447條第1項但書所列各款除外事由，且被上訴人於本院101年12月4日準備程序終結後始提出證人、借據、本票等證據，上開證據均為起訴前早已存在，依民事訴訟法第447條第3項之規定，被上訴人此部分新攻擊防禦方法及證據調查之聲請，業已發生強制失權效果，應予駁回，不得再行主張。
（二）依系爭授權書內容觀之，並無任何原審共同被告蔡○○不履行債務時，由上訴人代負履行責任之記載，自難認係保證契約性質。又依系爭授權書之文義所示，上訴人簽立系爭授權書係表示同意提供其所有之上開不動產作為被上訴人對原審共同被告蔡○○借款債權之擔保，並授權原審共同被告蔡○○得代理上訴人簽名，系爭授權書顯屬設定抵押權及授予代理權之同意書，上訴人已就100萬債權提供不動產抵押擔保，如在後半段又同意擔任保證人，與一般借款交易常情不符。且被上訴人對上訴人以上開不動產抵押擔保之50萬元借款債權，前經本院以98年度岡簡字第00
0號判決確定而取得執行名義後，被上訴人持以聲請本院99年度司執字第00000號強制執行事件，於拍賣上訴人財產後製作分配表時，被上訴人又以系爭292,000元借款債權聲請參與分配，然系爭借款經上訴人向本院所提出100年度訴字第0000號分配表異議之訴（下稱前審或前審判決），經該案審理之結果，認上開不動產抵押擔保之債權，係以業經登記之98年2月16日所立借貸契約所生之50萬元債權為限，且系爭授權書之內容應屬抵押權設定契約、授權契約，難認為係借貸契約，系爭借款並非抵押權擔保之債權範圍為由，而判決被上訴人敗訴確定，已生爭點效，被上訴人自應受前審判決之爭點效之拘束，而不得再為相反之主張。況被上訴人所提出之系爭支票均非上訴人所簽發，發票日亦均在50萬元借款之清償日98年5月15日之後，本件實際需要資金及實際借款人均為原審共同被告蔡○○，被上訴人借款也都是交給原審共同被告蔡○○，上訴人從未取得分文款項，僅提供系爭不動產作為原審共同被告蔡○○向被上訴人借款之擔保，而非另外作為系爭借款之連帶債務人或保證人，消費借貸關係應存在於原審共同被告蔡○○與被上訴人間，與上訴人無關，而代書即證人許○○將提供擔保義務人、連帶保證人、連帶債務人混淆以為法律關係相同，如何期待不識字且不諳法律關係之上訴人當初可了解代書即許○○之意思，上訴人係基於父子之情，始將系爭不動產拿出來供擔保而已，難認上訴人與被上訴人間有何連帶借款及系爭授權書之保證法律關係存在，被上訴人向上訴人請求清償系爭借款，為無理由等語置辯。並於原審聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審審理結果，認被上訴人之訴有理由，為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴（原審共同被告蔡○○部分，未據上訴，已確定），並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人應給付被上訴人本息部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則於本院聲明：駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人於98年2月16日為供其子即原審共同被告蔡○○及上訴人向被上訴人借用100萬元借款之擔保，出具系爭授權書予被上訴人，將上開不動產設定抵押權予被上訴人，並於次日辦理抵押權設定登記完成。依抵押權設定登記之記載，其內容為「債務人：蔡○○及蔡○○、擔保金額：100萬元、擔保債權種類及範圍：債務人對抵押權人於98年2月16日所立借貸契約發生之債務、清償日期：98年5月15日、利息：依中央銀行核定放款利率計息、違約金：
逾期以每逾一日以百元五角計算。」，有系爭授權書、土地、建築改良物抵押權設定契約書在卷可憑（見原審卷第6頁、第23、24頁）。
（二）被上訴人於98年2月16日同日，曾借款50萬元予上訴人及原審共同被告蔡○○。上訴人就其對被上訴人之此部分50萬元借款，並業經訴請本院以本院岡山簡易庭98年岡簡字第000號判決，判命上訴人給付被上訴人50萬元及自98年
5月16日起至清償日止按年百分之5計算之利息勝訴確定在案，有上開判決在卷可參（見原審卷第39頁）。
（三）原審共同被告蔡○○於上開抵押權設定登記完成後，復陸續持如附表所示之系爭支票2紙向被上訴人借用系爭292,000元借款，有系爭支票影本、本院102年9月3日準備程序筆錄在卷可憑（見原審卷第7-8頁、本院卷第54、55頁、第105頁）。
（四）被上訴人於99年4月1日持本院98年度岡簡字第000號確定判決為執行名義向本院聲請強制執行，經本院以99年度司執字第00000號受理，嗣於99年9月15日再以系爭292,000借款及50萬元借款之違約金亦為抵押權擔保之債權，具狀參與分配，有聲請狀、民事聲明參與分配狀在卷可參（見100年度訴字第1903號卷第10至11頁、第12至13頁）。
（五）上開執行事件本院民事執行處因被上訴人、高雄市東區稅捐稽徵處岡山分處、被上訴人等人之聲明異議及參與分配，而於99年8月23日製成最後之分配表，並定於同年9月14日實行分配，被上訴人即於同年月19日提起本院100年度訴字第0000號分配表異議之訴。嗣經該案審理之結果，認不動產抵押擔保之債權，係以登記之98年2月16日所立借貸契約所生債權為限，且系爭授權書之內容應屬抵押權設定契約、授權契約，難認為係借貸契約，系爭借款並非抵押權擔保之債權範圍為由，判決被上訴人敗訴確定，有本院100年度訴字第1903號民事判決在卷可參（見本院卷第15至17頁）。
五、本件爭點：
（一）程序部分：被上訴人於本院變更追加請求權為連帶借款之消費借貸法律關係及保證關係及聲請傳訊證人陳○○，是否合法？是否已生失權之效果？
（二）系爭授權書之性質為何？是否應受本院100年度訴字第1903號判決對於系爭授權書性質判斷之爭點效之拘束？
（三）上訴人是否亦為系爭款項之借款人（與被上訴人間是否亦有消費借貸法律關係存在）？
六、被上訴人於本院變更追加請求權為連帶借款之消費借貸法律關係及保證關係及聲請傳訊證人陳○○，是否合法？是否已生失權之效果？
（一）按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第
1項第2款定有明文。此規定，依民事訴訟法第446條第
1項但書、第436條之1第3項之規定，於簡易訴訟之上訴程序准用之。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程式得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之，有最高法院90年台抗字第2號裁定要旨可資參照。本件被上訴人於原審起訴時，原即是基於上訴人有無與原審共同被告蔡○○向其借款用系爭借款及依系爭授權書擔任保證人之事實，依借貸法律關係及系爭授權書之保證法律關係請求上訴人及蔡○○給付系爭292,00
0元借款（見原審卷第4頁起訴狀及原審18頁、48頁言詞辯論筆錄），嗣於本院102年11月21日言詞辯論期日，基於上訴人有無與原審共同被告蔡○○向其借款用系爭借款及擔任保證人之同一基礎事實，追加其對於上訴人部分之請求權為依連帶借款及系爭授權書之保證法律關係，依選擇合併之訴訟關係請求擇一為有利之判決。上訴人雖不同意，惟被上訴人為變更追加，其基礎事實要屬同一，揆諸首揭規定，核無不合，應予准許。
（二）次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」、「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」、「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」，民事訴訟法第447條定有明文，此規定依民事訴訟法第436之1第3項於簡易程序第二審事件亦有準用。查被上訴人於原審已提出上訴人曾與原審共同被告蔡○○向其借款用系爭借款及擔任保證人之系爭授權書、如附表所示之上訴人背書支票等做為攻擊方法，其於本件上訴審程序聲請傳訊證人陳○○及再提出借據、本票等文書證據，係對於在第一審已提出之攻擊方法為補充；且上訴人為變更追加，因基礎事實同一，應予准許，且被上訴人已釋明上開證據係係為證明借款約定之過程，如不許其提出，亦顯失公平，故依民事訴訟法第44
7條第1項第3、6款規定，上訴人於本件上訴程序提出上開證據，自應予以准許。
（三）上訴人雖又主張被上訴人聲請傳訊證人陳○○及提出借據、本票等證據，係於本院101年12月4日準備程序終結後始提出，不得於言詞辯論期日做為證據云云。惟查，本院於102年3月7日行言詞辯論時，因本件仍有事證須再調查，業經審判長當庭諭知再開準備程序，被上訴人係於再開之準備程序進行中之102年4月19日聲請傳訊證人即代書陳○○及提出上開借據、本票等證據，係於本院102年
9月3日再開之準備程序終結前提出，故上訴主張上開證據不得於言詞辯論期日做為證據云云，亦不足採。
七、系爭授權書之性質為何？是否應受本院100年度訴字第1903號判決對於系爭授權書性質判斷之爭點效之拘束？
（一）按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」、「學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。」，有最高法院84年度台上字第2530號判決、99年台上字第781號判決要旨可資參照。依上最高法院判決要旨可知，爭點效必須以：當事人於前審已就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，已為充分之辯論；前審無顯然違背法令之情形；及當事人並未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形等為要件，如不符上開要件，即不得認有爭點效之適用。
（二）經查，被上訴人於本院100年度訴字第1903號分配表異議之訴之言詞辯論絡結期日，曾聲請傳訊證人陳○○以證明兩造於98年2月16日所成立之借貸契約內容（見該卷第
181頁以下之言詞辯論筆錄），惟前審並未依被上訴人之聲請傳訊證人陳○○，即於當日言詞辯論終結，而依被上訴人於本件本院審理中所聲請所新提出之證人陳○○、余○○之證述及提出借據、本票，參酌系爭授權書內容、抵押權設定契約書約定等證據，堪認被上訴人與上訴人及蔡○○間，確有連帶借款之關係存在（詳見下段所述之理由），而足以推翻前審之上開判斷，故本件自無爭點效之適用。
八、上訴人是否亦為系爭款項之借款人（與被上訴人間是否亦有消費借貸法律關係存在）？
（一）本件被上訴人主張其與上訴人及原審共同被告蔡○○二人間，於100萬元之借款範圍內，有連帶借款關係存在，上訴人雖以上開言詞置辯。惟查：⑴依系爭授權書已載明「茲授權人蔡○○，....，提供擔保蔡○○向紀○○借款新台幣壹佰萬元整，並授權蔡○○得於上開款項內就本人應簽名之借據、本票及各項客支票代理簽名，屬實，如有虛偽願負法律上責任。」等語（原審卷第6頁），依上開內容所示，蔡○○授權蔡○○得於100萬元款項內，代其本人簽名之範圍及於『借據』、『本票』及『各項客支票』等，與一般單純代為辦理抵押權設定之授權書，通常係只有授權代為於抵押權設定契約書代理簽名，並不相同。而一般而言『借據』、『本票』、『各項客支票』，通常係供持他人之客票向金主借款使用，此部分之授權，顯與一般單純代為辦理扺押權設定之授權書部分並不相同。⑵上訴人於設定上開不動產扺押權予被上訴人之抵押權設定契約書之「訂立契約人」欄中亦載明「債務人：蔡○○」、「義務人兼連帶債務人：蔡○○」等語（原審卷第23-24頁、本院卷第52-53頁））。⑶上訴人於授權蔡○○代其簽名而簽發予被上訴人之50萬元借據及100萬元本票上，係以其蔡○○之名義為借款人及發票人（本院卷第50-51頁），堪認因其始有資力，蔡○○並無資力，因此而居於主要借款人之地位。⑷證人陳○○亦於本院證稱「（本件借款是你介紹的？）是。當初是蔡○○的兒子蔡○○，他是作鞋子的工廠，他要買原料需要資金，他的員工跟我太太以前是同事，跟我太太說他們老闆需要資金買原料，他要提供他爸爸蔡○○的房屋的土地作擔保借款100萬元，後來我就去蔡○○工廠找蔡○○，他爸爸也在現場，我就跟蔡○○說他兒子要借100萬元買原料你同不同意，如果同意就要提供房屋土地來設定，辦完抵押權設定後要寫10
0萬元借據時，蔡○○跟他爸爸說今天買原料只需要用到
50萬元，其他的50萬元等要用到原料再簽借據，我要給他寫100萬元借據時，蔡○○說他不識字，就請蔡○○代簽，他按指紋，因為當天只用到50萬元，所以他只有寫50萬元的借據，他就另外授權給蔡○○在100萬元的範圍內承擔債務，要用的時候請他兒子直接過來拿，因為蔡○○說他在工廠上班又不識字，所以就授權給他兒子處理就好。」、「（借款的人到底是蔡○○還是蔡○○？還是兩個人一起當借款人？或者是蔡○○不是借款人只是幫他兒子保證當保該筆借款而已？當初兩造借款協商的詳細過程為何？）當初他們是講蔡○○借款，蔡○○當連帶債務人，所以是兩個人連帶借款，範圍在100萬元內。」、「（蔡明來借款，蔡○○當連帶債務人是什麼意思？是蔡○○也是連帶借款人的意思嗎？）是，蔡○○也是連帶借款人的意思。」、「（蔡○○借款，蔡○○當連帶債務人即連帶借款人，這一句話是誰講的？）是我跟他們這麼說的，他們兩個都有同意，當初介紹蔡○○借款的他的員工（余嘉璋），曾經當過代書，我跟他這麼講他也知道，他也有跟他們兩個人解釋，他們兩個人有同意，是因為蔡○○不識字所以才授權蔡○○處理。」、「（上訴人不識字是否有一字一句跟上訴人解說？）有，我們當時泡茶時間還蠻久的，我有跟他解釋但不是照授權書一字一句跟他解釋，但是有把他要當連帶借款人的意思跟他解釋，但是不是一字一句解釋。我是把大意跟意思跟他解釋，但是不是一個字一個字唸給他聽。」等語（見本院卷第77頁以下之證人筆錄）。證人余○○於本院證稱「我跟蔡○○本來是老闆員工的關係，蔡○○是我老闆。他需要資金跟我說我有沒有朋友可以商借，因為我跟陳○○認識十幾年，他以前是作代書，我就打電話給他，問他能不能幫忙，他回答說可以跟朋友問問看，後來他跟我說他朋友可以借款但是要設定抵押，因為我知道蔡○○本人沒有不動產，但是他爸爸蔡清一有，蔡○○說他要跟他爸爸問問看，我記得隔天後他爸爸有來工廠說可以，我就聯絡陳○○來蔡○○的工廠，陳○○有跟蔡○○接洽談相關借款的事宜及如何貸款等，是在工廠那邊談的，我記得是要設定他爸爸有拿所有權狀來給蔡○○，蔡○○再拿給陳○○讓他去設定，陳○○有拿東西給蔡○○簽，蔡○○他爸爸不太會寫字有蓋指印，我記得蔡○○爸爸有問陳○○一些事情，因為時間太久了，我記不太得他問哪些事。」、「...。下午過來後我記得陳○○有跟蔡○○解釋說這個要要蓋指文也有連帶保證的問題，所以我要跟你解釋清楚，因為簽名不是蔡○○簽的是蔡○○代簽的，所以他必須要跟蔡○○解釋清楚，他有這樣講。」、「（陳○○這樣向蔡○○解釋後，蔡○○如何回答？）蔡○○就點頭，點頭後就蓋指紋。」、「當時陳○○是說錢是你兒子借的，但是土地是你的，你要連帶一切保證責任。」等語（本院卷第94頁以下之證人筆錄）。證人二人雖因對於法律之規定不甚予解，而無法明確區分連帶借款及連帶保證之法律上之意義，惟依其二人之上開證詞可知，證人曾明確告知上訴人須與其子蔡○○連帶在100萬元之借款內負清償責任，而其等所證稱之「連帶保證人」或「連帶債務人」之意思，參酌上開系爭授權書所載之內容、抵押權設定契約書所載之「義務人兼連帶債務人」、上訴人授權蔡○○代其簽名而簽發予被上訴人之50萬元借據及100萬元本票上係以其蔡○○之名義為借款人及發票人等事證，綜合以觀，證人陳○○所證稱之：當初他們是講蔡○○借款，蔡○○當連帶債務人，所以是兩個人連帶借款，範圍在100萬元內等之意思及於法律上之性質及真意，應係連帶借款之連帶債務人法律關係，而非連帶保證。上訴人雖主張證人陳○○、余○○之證詞矛盾，證人陳○○之證詞與系爭授權書之內容不符，證人陳○○將提供擔保義務人、連帶保證人、連帶債務人混淆以為法律關係相同，證人陳○○、余○○之證詞不可採云云，惟查，證人陳○○、余○○之證詞互核並不重大不符之情形，余○○更為蔡○○之員工，與被上訴人並無利害關係，其二人之證詞應堪採信，故本件被上訴人主張其與上訴人及原審共同被告蔡○○二人間有連帶借款關係存在，應堪認屬實，上訴人所辯，則不足採。
（二）按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474條第1項定有明文。次按「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。」，民法第273條定有明文。本件被上訴人與上訴人及原審共同被告蔡○○二人間，於100萬元之借款範圍內，確約定有連帶借款關係存在，業見上述，則依上開法條之規定，被上訴人請求上訴人與原審共同被告蔡○○連帶給付系爭292,000元借款，即屬有據。
九、綜上所述，被上訴人依連帶借款之法律關係，請求上訴人返還系爭借款，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，惟因被上訴人依連帶借款法律關係之請求為有理，仍應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍為無理由，應予駁回。
十、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述；。又本院既已依連帶借款之法律關係為被上訴人勝訴之判決，即無庸另就被上訴人主張之保證法律關係為審酌，均併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年12月16日
民事第四庭審判長法官朱玲瑤
法官洪培睿法官郭文通以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年12月16日
書記官蘇千雅┌─────┬──────┬────────┬────┬─────┐│票號│發票日│發票人│金額│背書人│├─────┼──────┼────────┼────┼─────┤│XY0000000│98年8月24日│○○企業社蔡○○│130,000│蔡○○│├─────┼──────┼────────┼────┼─────┤│AD0000000│98年10月19日│蔡○○│162,000│蔡○○│└─────┴──────┴────────┴────┴─────┘