裁判字號：最高法院106年台上字第2855號刑事判決
裁判日期：民國106年09月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決106年度台上字第2855號上訴人陳 張誌
楊善米 共同選任辯護人 陳玉林 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年12月1日第二審判決（105年度上訴字第1
459、1460號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2185、2930號，追加起訴案號：同署105年度偵字第2750號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、 陳張誌 販賣第一級毒品（即原判決附表8）及楊善米（即原判決附表11、13、14、19）部分
一、原判決撤銷第一審關於上訴人陳張誌販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處陳張誌販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）；另撤銷第一審關於上訴人楊善米之科刑判決，改判仍論處楊善米共同販賣第二級毒品，4罪刑（均處有期徒刑）。
二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
三、上訴意旨
㈠、陳張誌上訴意旨略稱：原判決附表8販賣毒品予 洪御翔 部分，證人洪御翔陳稱楊善米拿毒品給伊，又稱係陳張誌拿毒品給伊，陳述前後不一，應無可信性，洪御翔之警詢陳述係意識不清下所為，警員之蒐證光碟僅能證明陳張誌與洪御翔當天有兩次接洽，然無法證明陳張誌手握拳頭即手拿毒品，通訊監察譯文對話內容未提及毒品，且洪御翔非抱怨毒品不純，而係抱怨陳張誌積欠其債務之事，洪御翔之尿液檢驗雖呈陽性反應，但與其買入毒品之時間相距已久，扣案海洛因數量稀少，係供陳張誌自己施用，以上證據皆不能作為陳張誌販賣毒品之依據。本件疑點甚多，原審不依聲請再度傳喚洪御翔調查，有調查未盡、對有利之證詞不採之違法云云。
㈡、楊善米上訴意旨略以：楊善米全部認罪，顯有悔悟之心，因曾被配偶陳張誌家暴過，始被迫聽命4次出面交付毒品予同一人，利潤都交給陳張誌，其危害輕微，原審未審酌上情，依刑法第59條規定減輕其刑，且所定執行刑有期徒刑4年4月，較陳張誌犯罪13次僅定執行刑4年者為重，量刑有違比例、罪責相當及公平等原則云云。
四、經查：
㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自無違法。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定陳張誌有於原判決附表8所示時地，販賣第
一、二級毒品予洪御翔，楊善米有於原判決附表11、13、14、19之時地，共同販賣第二級毒品等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。就陳張誌否認犯罪，認不足採信，洪御翔先前不利於陳張誌之證詞如何係出於自由意志，且堪以採信，其後改為有利之陳述如何不足採納，皆詳加論敘。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。
㈡、應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言。洪御翔已於檢察官偵查及第一審法院審理時，具結作證，並受詰問，原審以待證事實已臻明確，未再傳喚洪御翔為無益之調查，自無違法。
㈢、刑法上之共同正犯，於科刑時仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，且個案量刑屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權情形，共同正犯間所科之刑又與公平原則無悖，即不得遽指為違法。原判決以楊善米之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條所列各款事項，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，自無違法。楊善米所犯4罪，原審每罪各量處有期徒刑3年6月，並定執行刑4年4月，已屬從寬；至陳張誌所犯各罪，除其撤回第二審上訴者外，原審係定執行刑15年，並非4年。楊善米此部分上訴意旨顯非依據卷內資料指摘，難認係合法之第三審上訴理由。
㈣、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認楊善米之犯罪，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。
㈤、上訴人二人其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認陳張誌販賣第一級毒品（即原判決附表8）及楊善米部分（即原判決附表11、13、14、19）之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。
貳、陳張誌販賣第二級毒品（即原判決附表1、2、5、6、9至16、19）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。陳張誌對於其販賣第二級毒品（即原判決附表1、2、5、6、9至16、19，均處有期徒刑）部分，不服原審判決，於民國105年12月1
6日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國106年9月20日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官梁宏哲法官沈揚仁法官吳進發法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年9月22日