最高法院106年度台上字第2598號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第2598號刑事判決

裁判日期：民國106年09月20日

裁判案由：殺人未遂等罪

最高法院刑事判決106年度台上字第2598號上訴人 孫瑋宏 選任辯護人 黃重鋼 律師
王俊翔 律師 蔡承育 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月8日第二審判決（105年度交上訴字第157號，起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第11901號、103年度偵緝字第646號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人孫瑋宏殺人未遂部分之科刑判決，改判仍論處其共同殺人未遂罪刑，固非無見。
二、惟查：㈠按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實
行犯罪之行為者，為共謀共同正犯。其既應對其他「實行正犯」所為之犯罪行為負全部責任，則其共同謀議犯罪之證據，自應於理由內說明所憑之依據，方足以就「共謀共同正犯」論罪科刑。又其僅有參與犯罪謀議之行為，對於犯罪構成要件之具體行為既未參與，則其究係如何與下手實施犯罪行為之正犯謀議，即為決定其是否成立共謀共同正犯之重要證據，自須以積極證據加以嚴格證明，始得採為斷罪資料。
⒈原判決事實認定上訴人係於民國102年6月22日凌晨1時30
分許，以通訊軟體微信（下稱微信），召集證人 李文成 、 宋志清 、 林志瑋 、 楊俊祠 、 葉明德 及數名真實姓名年籍不詳之成年人前來，....並於宋志清等人將 潘煜筑 、 干濤瑋 帶至新北市五股區觀音山區期間，由林志瑋以微信與上訴人聯絡，建議由潘煜筑砍殺干濤瑋，經孫瑋宏同意....，在潘煜筑砍殺干濤瑋完畢後，宋志清並以微信向孫瑋宏報告執行完畢，即將返回孫瑋宏住處等情，而理由則記載上開林志瑋等人之證詞，有行動電話通聯記錄可憑（見原判決第14頁）、林志瑋以「微信」與上訴人聯絡時，已提及由潘煜筑殺害干濤瑋，且獲上訴人同意後，再將上訴人之意見傳達予宋志清、李文成、潘煜筑得悉，是上訴人確實有下令由潘煜筑殺害被害人干濤瑋甚明（見原判決第27頁）。
⒉上開理由，係以行動電話通聯記錄，為上訴人與李文成、
林志瑋等人，犯意聯絡方式之佐證。然卷附行動電話通聯紀錄，固足以證明通話之事實，但並無通話內容，尚無從據以佐證共同正犯李文成、林志瑋證述與上訴人聯絡之內容。又原判決未說明，所認定上訴人與其他共同正犯間以微信為犯意聯絡所憑之依據，尚屬理由不備。
㈡當事人、辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑
事訴訟法第162條之2第1項規定，固得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第2項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘證人雖曾傳訊，然基於他項證據調查後，所衍生對被告有利事實，當事人聲請再傳訊相同證人，如係調查該新生之事實，待證事項即屬不同，且該項證據就待證事實確有重要關係，自應依聲請調查。
⒈上訴人於第一審聲請傳訊證人潘煜筑、干濤瑋、李文成、
林志瑋、葉明德、宋志清、楊俊祠，待證事項為殺人未遂事實之經過（見第一審卷㈠第103頁）。
⒉宋志清於第一審供述「我、李文成、大D、林志瑋、葉明
德有出來討論過這件事情，那之後我們討論結果就是沒有人要揹這件事，當時狀況是上訴人在通緝，我們想要脫罪所以推到他身上」等語（見第一審卷㈡第69頁背面）。如果屬實，係屬有利上訴人之證據。而觀之證人潘煜筑、李文成、林志瑋於第一審之交互詰問過程，均未曾調查此部分事實（見第一審卷㈠第140至146背面頁、卷㈡第53至59頁）。
⒊上訴人於原審選任之辯護人，基於宋志清上開證述，而聲
請傳訊潘煜筑、李文成、林志瑋調查（見原審卷第175頁），待證事項為上開證人於被告通緝期間所為不利上訴人之供述係屬不實（聲請傳訊之楊俊祠因通緝無法調查、被害人干濤瑋與加害人之商議無涉、宋志清、 葉明德業 經第一審就此部分事實為調查）。
⒋原判決既引用潘煜筑、李文成、林志瑋偵查中不利於上訴
人之證詞，為認定犯罪事實之證據（見原判決第10至27頁）。惟上開證人偵查中之供述，究竟有無事前串謀推諉予上訴人，尚屬不明，且與待證事實有重要關係，即有調查必要。原審以同一證據，無庸重新調查為由，駁回上訴人聲請傳訊上開證人，即屬未合，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
三、上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於殺人未遂部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人上訴意旨略稱：其自始坦承未經許可持有手槍犯行，且未持槍對人射擊，原審未說明此有利之量刑因素，量刑即屬過重，顯有未適用刑法第57條，及理由不備之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人非法持有手槍部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處其未經許可持有手槍罪刑暨沒收。已詳敘認定犯罪事實及所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：上訴人自白與事實相符；扣案之槍彈經鑑定具有殺傷力；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審就量刑得裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國106年9月20日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官楊智勝法官李錦樑法官洪于智本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年9月21日