裁判字號：臺灣士林地方法院95年易字第1660號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度易字第1660號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1981號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之安非他命吸食器壹個沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除引用起訴書之記載（如附件起訴書）外，另補充並更正被告甲○○前因傷害案件，經本院以民國93年度士簡字第第300號判決處有期徒刑3月確定，於93年
7月16日易科罰金執行完畢（構成累犯）、其係於95年10月
6日早上10時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄弄24之1號3樓住處，以將安非他命放在玻璃球內燃燒後吸食煙霧之方式施用安非他命；被告於本院審理時之自白與起訴書所載證據相符，足見被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得擅自施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告於施用第二級毒品前之持有低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告甲○○有起訴書犯罪事實欄所載前科執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告曾經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍無法戒除毒癮，復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，又其施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，本件犯後被告坦承犯行，犯後態度良好，家中尚有罹病洗腎之母親待其扶養等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告係於96年4月24日以前犯本罪，且係於中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7月16日施行後之97年4月10日為本院通緝，再於97年
4月21日為警逮捕歸案，依同條例第5條之規定，仍得依該條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之安非他命吸食器1個，為被告所有供施用毒品犯罪所用之物，業據其供承明確，乃依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。
三、臺灣板橋地方法院檢察署96年5月4日板檢榮宇96毒偵2589字第38654號函送併案意旨略以：被告基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年3月28為警採尿回溯前96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品安非他命，嗣於96年3月28日凌晨零時40分許，為警查獲；臺灣板橋地方法院檢察署96年8月17日板檢榮正96毒偵4637字第77924號函送併案意旨略以：被告於96年5月24為警採尿回溯前96小時內某時、96年6月13為警採尿回溯前96小時內之某時，分別在不詳地點、臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄24之1號3樓住處，施用甲基安非他命，嗣於96年6月13日晚上6時30分許，為警查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命11包（淨重約17.85公克）、電子磅秤1臺、分裝袋62個等物。上開2案，均認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項之罪，並與前揭論罪科刑部分有包括一罪之集合犯關係云云。然查：
(一)按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是。」最高法院95年臺上字第1079號判決意旨可資參照。是以刑事實務上所謂集合犯，係在立法上本即預定有複數之同種行為反覆實施之性質，本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其構成要件，在立法上並無預定其有複數之同種行為反覆實施之性質，已與一般學理上及審判實務上所定義、習用之「集合犯」概念不相符合。
(二)次按「查施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則95年7月1日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰。」最高法院亦著有96年臺上字第1195號判決可資參照，是刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。縱認其係基於概括之犯意，多次施用同級毒品，但因新法已刪除連續犯之規定，且以往實務與理論上，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則本件被告於刑法修正施行後之施用毒品犯行，自應併合處罰，而無成立集合犯之可能。
(三)綜上所述，檢察官併案意旨所指被告之施用第二級毒品犯行，其與本案間，均無成立集合犯之可能，本院無從併予審究，此部分應退回由檢察官另行依法辦理，附此敘明。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之
1第1項、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中華民國97年5月15日
刑事第一庭法官林清吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張茹茵中華民國97年5月15日附錄本案論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。