裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年聲再字第23號刑事裁定
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定97年度聲再字第23號再審聲請人即受判決人甲○○
（現在台灣澎湖監獄執行中）上列聲請人因聲請再審案件，對於本院95年度上更㈡字第310號中華民國96年4月13日確定判決（臺灣澎湖地方法院91年度重訴字第5號、臺灣澎湖地方法院檢察署90年度偵字第552號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：被告前因被訴貪污治罪條例案件，經本院前審以95年度上更㈡字第310號撤銷原第一審法院判決，改諭知聲請人甲○○連續侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權貳年；又共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑肆月。定應執行有期徒刑貳年拾月，褫奪公權貳年，係以聲請人於民國86年至88年間，主辦6期（每年2期）「成人游泳初學班」期間，經費除由臺灣省政府教育廳每年補助新臺幣（下同）20萬元外，並向各該期報名學員合計共收取31萬4千元。詎甲○○自87年間起，竟萌意圖為自己不法所有之貪瀆意念，基於概括之犯意，先後挪用侵占其保管之報名費共4萬5千5百元。迨於89年
1月間，澎湖縣政府政風室調查甲○○承辦6期「成人游泳初學班」經費使用狀況時，甲○○為掩飾其侵占犯行，乃另行起意，與設於澎湖縣馬公市○○路○巷○○號「世運體育用品社」之實際負責人 張高堂 ，為從事業務之人，基於行使業務上文書登載不實之犯意聯絡，渠2人均明知甲○○於87、88年間，並未向「世運體育用品社」購買「助泳浮板」、「助泳浮具」、「浮球」等物，竟仍由甲○○委請張高堂於其業務上作成收據文書上，登載品名為「助泳浮板」、「助泳浮具」、「浮球」等項目，金額合計為8萬6千8百元之不實事項，共計4紙，供甲○○持交澎湖縣政府政風室人員查證，以為行使，足以生損害於澎湖縣政府政風室對於案件調查之正確性，同年2月1日甲○○並被調離體育場場長職務，於移交時將尚未侵吞入己之餘款9765元解繳入庫。嗣法務部調查局澎湖縣調查站（以下簡稱調查站）於90年9月間著手調查時，甲○○為掩飾其侵占犯行，又委請經營「東光體育用品社」之 吳必東 以補開收據之方式，製作JH00000000號統一發票，虛偽登載購買（未記載買受人）浮板112塊2萬
8千元、浮球30個1萬3千5百元、划手板200付4千元，共4萬5千5百元，於同年10月15日該調查站約談吳必東、甲○○詢問時，均持以向該調查站說明而行使之資為論據。惟聲請人於訴訟程序進行中，即一再向鈞院陳明並無私吞上開原定判決所指新台幣4萬5千元之情事，蓋以聲請人案發時係擔任澎湖縣立體育場場長，負責綜理該體育場一般行政業務，因編制內並無專職總務及會計人員，故是項會計出納業務亦均由聲請人兼任，又因民國86年至88年間尚因罹患骨盆腔惡性腫瘤尚須經常往返台北榮總醫院住院治療，加以對於會計作業因甚不諳其程序，故未為及時檢據核銷而已，今因聲請人入監服刑中家人整理文件時始發現聲請人於86～88年購買禮品慰問員工之統一發票5紙及澎湖縣立體育場86～88年中秋、春節慰問員工發放名單名冊各一紙，足以證明聲請人確實將上開報名費用於公務，是原確定判決認聲請人予以侵占入己，實屬冤枉。因上開統一發票5紙等證據，於原審審理程序中未及時發現，以提出供法院審酌，致使原確定判決誤認事實，而為聲請人有罪之判決，此項為確實之新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，聲請准予再審云云。
二、按有罪之判決確定後，而有發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決情形，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第42
0條第1項第6款定有明文。而所謂發現確實之新證據，係指該證據於判決確定之前已經存在，為法院及當事人所不知，而於判決確定後始經發現者而言；且其固非以絕對不須經過調查程序為條件，但從證據之本身形式上觀察，必須可認為確實足以動搖原確定判決者，始足當之（最高法院88年度台抗字第257號判決參照）。經查本院前審判決係認定聲請人即被告甲○○承辦「成人游泳初學班」，除由台灣省政府補助每年20萬元外，並向參加之學員每位收取1千元報名費，由聲請人負責支配保管，自行決定其支出使用。聲請人自87年間起，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後挪用侵占其保管之報名費共4萬5千5百元等情，且被告就該支出則辯稱：「我於87年、88年間每期辦理游泳訓練班時，皆有向「東光體育用品社」購買游泳輔助器具浮板、浮球、划手板等物備用，當時均未開收據，但因每期開辦「成人游泳初學班」時均有向「世運體育用品社」購買泳鏡及泳帽，故當澎湖縣政府政風室調查報銷問題時，我為一時方便，遂委請張高堂一併開立收據，實際上我確有購買這些東西，並未侵占報名費或行使不實收據」云云。乃竟於本件聲請再審時改辯稱：「聲請人於86～88年購買禮品慰問員工之統一發票
5紙及澎湖縣立體育場86～88年中秋、春節慰問員工發放名單名冊各一紙，足以證明聲請人確實將上開報名費用於公務」等語，其前後所辯互不一致，已難採信；且聲請人所提出該統一發票5紙之總計金額僅為36700元，亦與本院前審所認定聲請人侵占之金額共4萬5千5百元，在數額上仍有差距，更何況聲請人既承辦「成人游泳初學班」，豈有將該經費用於與游泳毫不相關之購買禮品慰問員工以及澎湖縣立體育場中秋、春節慰問員工之理？是本件聲請人所舉上開證據，均顯然不足為聲請人有利之認定，動搖原確定判決所認定之事實，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決。依上開說明，本件再審之聲請，為無理由，爰依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國97年3月6日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國97年3月6日
書記官廖素珍