裁判字號：臺灣士林地方法院110年訴字第364號刑事判決
裁判日期：民國111年06月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決110年度訴字第364號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告盧沛宸選任辯護人黃柏融律師法扶律師趙友貿律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8604號），本院判決如下：
主文丙○○犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪，處有期徒刑陸月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點陸肆肆捌公克）均沒收銷燬之；扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重貳點陸參壹零公克）沒收。
事實
一、丙○○前因施用第二級毒品案件，經本院以102年度審簡字第179號判決判處有期徒刑3月確定，於民國102年6月10日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，明知甲基安非他命、愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款公告列為管制之第二級、第三級毒品，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，於105年7月19日下午4時40分前某時許，以請客為由，邀約未成年人 黃建平 （86年12月生）、未滿十八歲之吳○恩（90年8月生）、曹○文（89年6月生）、陳○辰（89年8月生）等人（真實姓名詳卷），至址設新北市○○區○○路000號好樂迪KTV店203包廂（下稱好樂迪KTV店203包廂)，復無償將第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命各1包放置於上址桌上，任由在場之人取得施用，嗣黃建平、吳○恩、曹○文、陳○辰等人，以粉末摻入香菸吸食之方式施用愷他命，尚未及施用甲基安非他命前，於105年7月19日下午4時40分許，為新北市政府警察局汐止分局小隊長丙○○至上址臨檢，當場在包廂內扣得第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.6448公克）、第三級毒品愷他命（驗餘淨重2.6310公克）各1包，循線查知上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃檢）檢察官自動檢舉簽分並陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣士林地方檢察署（下稱甲○）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面證據能力之說明：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院110年度訴字第364號卷第47至55頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低情事，均可認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告於本院審理時，就上揭犯罪事實均坦認不諱，核與證人黃建平、吳○恩、曹○文、陳○辰於警偵訊時之供述符（甲○105年度毒偵字第1861號卷6至22頁、桃檢106年度偵字第4691號卷第21至24頁），並有證人黃建平、曹○文、陳○辰、吳○恩於查獲時採集之尿液，Ketamine類經檢驗後呈陽性反應，安非他命類檢驗結果呈陰性反應之事實（臺灣台北地方檢察署105年度偵字第4153號卷第10至15頁、甲○105年度毒偵第1861號卷第66至67頁，台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告）。佐以案發現場扣得2包毒品，經鑑驗結果其中一包確為第二級毒品甲基安非他命、另一包為第三級毒品愷他命之事實，均有鑑驗報告在卷可佐(衛生福利部草屯療院草療鑑字第1050800158、0000000000號鑑定書各1份，參見甲○105年度毒偵字第1861號卷第71頁、甲○109年度偵字第8604號卷第22頁）。被告自白核與事實相符，罪證足堪認定。
二、論罪科刑：
1.毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓第二級毒品罪行為之規定，故行為人明知第二級毒品罪為禁藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金），雖較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，然因成年人對未成年人為轉讓行為時，毒品危害防制條例第9條第1項，另有加重其刑至2分之1之特別規定，又轉讓毒品者與受讓毒品者係屬對向犯罪之結構，亦即轉讓毒品者實非故意對受讓毒品者犯罪，故成年人轉讓毒品予兒童或少年，自不構成故意對兒童或少年犯罪之情事，若適用藥事法，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。是毒品危害防制條例第8條第2項依同條例第9條第1項規定加重規定處罰，其法定本刑已較藥事法為重，自應依毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之規定處斷。查證人黃建平為未成年人、吳○恩、曹○文、陳○辰於案發時尚未滿18歲，已如前述，且被告自承於轉讓毒品時知悉證人黃建平、吳○恩、曹○文、陳○辰等人為未成年人，故本案轉讓第二級毒品部分應依毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之規定處斷。
⒉按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級
毒品，並經行政院於91年2月8日以臺衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生福利部核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，業經行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部管制藥品管理署）98年6月25日管證字第0980005953號函告週知。查本案被告無償轉讓之愷他命，係供證人黃建平等人以將粉末摻入香菸吸食之方式施用，業據證人證述綦詳，並為被告供承在卷，顯見被告轉讓予證人黃建平等人之愷他命非屬注射製劑形態，自非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（倘係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命，客觀上應屬國內違法製造之偽藥無疑。又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命行為之規定，故行為人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑（7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱係成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑至2分之1，仍以藥事法第83條第1項之法定刑較重（適用藥事法不再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重，同前所述），依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
⒊核被告轉讓第二級毒品所為，係犯毒品危害防制條第9條第1
項、第8條第2項、第5項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品未遂罪；被告轉讓第三級毒品亦屬偽藥之愷他命予之行為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。被告轉讓前持二級毒品之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又藥事法因無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥，其持有偽藥部分並無因吸收而不另論罪之情形。
⒋公訴意旨認被告轉讓第三級毒品部分，係犯毒品危害防制條
例第8條第3項轉讓第三級毒品之罪嫌，均容有未洽，惟因起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，並已於法院審理時告知，無礙被告之防禦權，併予敘明。
⒌被告同時轉讓第二級毒品、轉讓偽藥予數名未成年人，係一
行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項、第5項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪。
⒍加重事由：被告上開轉讓第二級毒品予未成年未遂，依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。
⒎減輕事由：
⑴被告轉讓第二級毒品甲基安非他命予未成年人未遂部分，依刑法第25條規定減輕其刑。
⑵轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，固應依法條競合擇較
重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥規定處斷，但不排除毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用（110年度台上字第1619號刑事判決參照）。被告就其轉讓第三級毒品部分，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，依法減輕其刑。至於轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，被告於警詢及偵查中並未坦承轉讓第二級毒品之犯行，係於本院最後審理期日時始坦承犯行，故本案並無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，附此敘明。
⑶有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，並先加重後減輕之。
⒏本案不符合自首要件：
本案被告雖辯稱警方查獲本案時尚不知被告涉案，被告係於桃園地檢107年度他字第5349號（第72頁）108年2月12日偵訊時主動向檢察官自首云云，惟查刑法第62條前段明文：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。而所謂「發覺」，乃指偵查犯罪機關或人員知悉或有相當之依據，合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言，此固非以有偵查犯罪機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已「發覺」。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據資料，依據經驗法則或論理法則，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。倘偵查犯罪機關或人員依其所取得具有上開關聯性之證據資料，已得以判斷行為人實施某犯罪事實存有合理之可疑，進而通知行為人到案說明，則行為人於詢問時縱坦承犯行，亦係在偵查犯罪機關或人員「發覺」犯罪行為人及犯罪事實之後，自不符自首之要件，不得據以減輕其刑。查本案案發當日即105年7月19日案發地點好樂廸KTV店203包廂，係由被告丙○○所訂，警方在106年3月18日之職務報告中已有記載（見桃檢107年度他字第5349號卷第7頁），並有扣案證物及前揭證人黃建平、吳○恩、曹○文、陳○辰等在場，且被告於105年7月29日以同一手法、在同一地點涉犯類似案件，已先經起訴，並經判決有罪確定，顯然被告已經被警方鎖定為重大嫌疑人，於107年6月22日由檢察官簽分他案偵辦，並於108年2月12日檢察官偵訊時主動問丙○○（105年7月19日下午4時40分，在好樂迪KTV店203包廂是否在場？）被告先回答忘記了，後再改稱「有」，並坦承轉讓毒品愷他命等語（見桃檢107年度他字第5349號卷第7
3、74頁）。是檢察官通知被告到場接受偵訊前，並非僅單純主觀懷疑而已，而係已有確切之根據得以合理懷疑丙○○涉犯本案，並經檢察官主動訊問後，被告先稱「忘記了」，之後，始自承其犯行，自不符自首要件，所辯其應依自首規定減輕其刑，尚無足採。
⒐被告前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，雖符合累犯規定，惟本院考量被告前次係犯施用毒品案件，與本此轉讓毒品案件，類型不同，參酌司法院大法官會議釋字第
775號解釋，爰無須適用累犯規定加重其刑，附此敘明。⒑爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命及愷他命分屬毒品
及管制之禁藥、偽藥對人體會造成相當危害，竟招引未成年人至KTV後任其取用而無償轉讓，無異戕害未成年人身心健康，行為實屬不該，犯後被告先坦認部分犯行，嗣本院審理時已坦承全部犯行，尚見悔意，又其自述專科畢業，之前曾於診所及醫院從事醫療工作，後又於捷運從事大夜清潔服務，每月月薪約新臺幣2萬至3萬元，已離婚，有一13歲之子女，由其父母幫忙扶養小孩，其父母已經80幾歲，身體不好，暨其犯罪之動機、目的、手段及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，爰量處如主文所示之罪刑。
三、沒收：扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.6448公克）、第三級毒品愷他命（驗餘淨重2.6310公克）各1包，甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不論屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬、愷他命則為第三級毒品，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均依刑法第38條第1項規定併予宣告沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項、第5項、第17條第2項、第18條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第25條、第38條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官郭騰月到庭執行職務。
中華民國111年6月13日
刑事第三庭審判長法官蕭文學法官葛名翔法官李東益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官江定宜中華民國111年6月13日附錄本判決論罪科刑之法條依據：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。