裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第311號民事判決
裁判日期：民國105年01月18日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣屏東地方法院民事判決103年度訴字第311號原告 于芃喬 法定代理人 許雅玟 訴訟代理人 郭寶蓮 律師被告 李運明
于 林有妹 兼上二人訴訟代理人 于偉華 上一人訴訟代理人 洪秀峯 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告甲○○○就被告乙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地，於民國一０一年十月十二日向屏東縣潮州地政事務所以一０一年潮登字第０八八四七０號收件字號所登記設定新臺幣貳佰伍拾萬元之第一順位抵押權及其所擔保之債權均不存在。
確認被告丙○○就被告乙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地，於民國一０二年四月十九日向屏東縣潮州地政事務所以一０二年潮登字第０三四七八０號收件字號所登記設定新臺幣壹佰貳拾萬元之第二順位抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告甲○○○應就第一項所示第一順位抵押權設定登記予以塗銷。
被告丙○○應就第二項所示第二順位抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○○、丙○○均經合法送達，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，准就被告甲○○○、丙○○部分，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊為被告乙○○與丁○○所生未成年之女，嗣兩人於民國101年12月24日經高雄少年及家事法院101年度家調字第2357號調解成立雙方同意離婚，並約定對於伊之權利義務行使與負擔，由母丁○○單獨任之，而被告乙○○則願自102年1月起至伊成年止，於每月10日前給付扶養費新台幣（下同）12,000元，如有一期未給付，則視為全部到期。
未料，被告乙○○僅給付102年1月份一期之扶養費，其餘均未依約履行，自應視為全部到期。詎被告乙○○為逃避給付扶養費之義務，竟將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）於101年10月12日、102年4月19日依序與其母即被告甲○○○、其友即被告丙○○各設定擔保債權金額2,500,000元、1,200,000元之第一、二順位抵押權，圖藉存有高額抵押權以使伊對系爭土地之強制執行落空。惟查本件抵押權之設定時間，密集於101年10月底至102年4月間，正值伊請求給付扶養費之際，其時間點已有可議；且被告甲○○○、丙○○復為被告乙○○之至親及友人，顯然該2筆抵押債權應屬通謀虛偽意思表示，被告間並無任何債權債務關係，基於抵押權之從屬性，渠等間所設定之抵押權均屬無效。被告乙○○得本於民法第767條第1項規定塗銷該二筆抵押權，而竟怠於行使，為保全債權計，伊自得依民法第242條規定代位行使其權利。縱認被告間確有債權債務存在，惟其抵押權之設定行為，在被告乙○○、甲○○○間之第1順位抵押權所擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（即被告乙○○）於98年買受系爭土地之價款及興建地上未保存登記建物之建築費用對債權人（即被告甲○○○）之金錢借貸，其設定登記日期為101年10月12日，顯然被告乙○○為被告甲○○○設定系爭抵押權係針對之前已存在之債權，被告2人間係先有債權債務關係存在，事後於101年10月12日始設定抵押權，足見系爭第一順位抵押權設定時，並無對價關係，應屬無償行為。其次，就被告乙○○與被告丙○○間之第二順位抵押權，縱認渠等間確有借款存在，惟被告乙○○明知對伊負有扶養義務，竟故意於調解筆錄成立後，設定抵押權，而有害及伊之扶養費債權，均屬詐害債權之行為。為此，爰基於民法第242條、第113條、第767條第1項、第244條等規定，提起本件訴訟，求為：
㈠先位聲明：⒈確認被告乙○○與被告甲○○○間就系爭土地，於101年10月12日設定擔保債權金額2,500,000元之第一順位抵押權及其所擔保之債權均不存在。被告甲○○○應塗銷其抵押權設定登記。⒉確認被告乙○○與被告丙○○間就系爭土地，於102年4月19日設定擔保債權金額1,200,00
0元之第二順位抵押權及其所擔保之債權均不存在。被告丙○○應塗銷其抵押權設定登記。㈡備位聲明：⒈被告乙○○與被告甲○○○間就系爭土地，於101年10月12日設定登記第一順位擔保債權金額2,500,000元之抵押權應予撤銷。被告甲○○○應塗銷該抵押權設定登記。⒉被告乙○○與被告丙○○間就系爭土地，於102年4月19日設定登記擔保債權金額1,200,000元之第二順位抵押權應予撤銷。被告丙○○應塗銷其抵押權設定登記。
三、被告則均以：被告乙○○與母親即被告甲○○○間之債權，係因98至99年被告乙○○向出賣人 鄭紹雄 購買系爭土地，向被告甲○○○借款1,500,000元用以支付價金，又向父親 于成濬 借款1,000,000元用以整地，為保障該2人之債權得以受償，方於101年10月12日以系爭土地為該2人設定擔保債權金額2,500,000元之第一順位抵押權；另外，系爭土地之第二順位抵押權，則係為擔保被告乙○○向被告丙○○之借款債權1,000,000元得受清償而設定，且被告乙○○自102年5月起至103年8月止，均按月還款給被告丙○○17,000元；顯見上開2筆債權確係真正，被告乙○○並非要逃避對原告之扶養義務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張被告乙○○所有系爭土地上之第一、二順位抵押權及其所擔保之債權均不存在，該第一、二順位抵押權應予塗銷；惟系爭土地確有該等抵押權之設定登記，有土地登記謄本附卷可考，則該二筆抵押權及其擔保之債權是否存在，確有不明，足令原告之扶養費債權有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
五、不爭執事項及爭點：㈠不爭執事項：
⒈被告乙○○依臺灣高雄少年及家事法院101年度家調字第23
57號調解筆錄所載，應自102年1月起，至原告（00年0月00日生）成年日止（如有就讀大學，則給付至114年6月止），於每月10日前，按月給付12,000元予原告，作為原告之扶養費，如有一期遲誤給付，視為全部到期。
⒉被告乙○○於98年12月22日向出賣人鄭紹雄買受系爭土地，
經屏東潮州地政事務所以收件字號98年潮登字第113420號辦理所有權移轉登記完竣。
⒊被告乙○○與其母即被告甲○○○於101年10月12日就系爭
土地設定擔保債權金額2,500,000元之第一順位抵押權，經屏東縣潮州地政事務所以收件字號101年潮登字第088470號辦理設定登記完竣。
⒋被告乙○○與其友人即被告丙○○於102年4月19日就系爭
土地設定擔保債權金額1,200,000元之第二順位抵押權，經屏東縣潮州地政事務所以收件字號102年潮登字第034780號辦理設定登記完竣。
㈡爭點：
⒈系爭土地第一順位抵押權所擔保2,500,000元之債權是否存
在？如是，該抵押權是否有害於原告之扶養費債權？⒉系爭土地第二順位抵押權所擔保1,200,000元之債權是否存
在？如是，該抵押權是否有害於原告之扶養費債權？
六、本院之判斷：
（一）確認系爭土地第一順位抵押權所擔保2,500,000元之債權不存在，被告甲○○○應塗銷第一順位抵押權設定登記。⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。次按普通抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性。抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言，則得依民法第767條第1項規定，本於所有權妨害除去請求權請求除去該抵押權登記。又消費借貸為要物契約，以物之交付為成立要件，未依約為物之交付時，契約尚不成立，此觀民法第47
4條第1項規定即明。再者，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；本件原告起訴主張被告間就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告就抵押債權存在之情事，應先負舉證責任，苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。
⒉查被告乙○○辯稱系爭土地之所以設定第一順位抵押權，
係起於98、99年間其向出賣人鄭紹雄購買系爭土地，因沒錢而各向其母即被告甲○○○借款1,500,000元（購地款）及向其父于成濬借款1,000,000元（整地款）、共2,500,000元，經被告甲○○○分別於98年11月5日、12月25日、12月30日，以郵局帳號0000000號及臺灣銀行帳號00000000000號，3次各提領現金500,000元，共1,500,00
0元，以及被告乙○○之父于成濬於99年3月25日、4月13日自臺灣銀行鳳山分行2次各提領500,000元，共1,000,000元，以支應上開購地款及整地款，並提出不動產買賣契約書及工程估價單、請款單等件為憑（見本院卷一72-76頁，卷二7-9頁），為保障其等之權益，始於101年10月12日以其母即被告甲○○○為抵押權人設定該第一順位抵押權。惟按前揭有關被告甲○○○及于成濬之帳戶提領現金乙情，尚不足證明有借款交付之事實，且觀之該3紙工程估價單，分別為99年4月9日、100年1月14日及
4月20日，與前開提領現金之時間均屬有間，是被告乙○○所辯，非可盡信。其次，被告乙○○復辯稱101年10月12日設定第一順位抵押權時，尚未有須支付原告每月12,000元之調解筆錄責任，欲反推其當時非為逃避支付扶養費而刻意去設定抵押權，惟查原告為被告乙○○之未成年子女，不論有無該調解筆錄，初不影響其為人父所負之扶養義務，益徵其所辯不可採。再者，本院民事執行處於10
4年8月27日至系爭土地查封時，經在場之被告父兄俱表示：「未保存登記房屋，非債務人（即被告乙○○）所有，是債務人母親所有」等語，有本院104年度司執字第24
267號強制執行事件查封筆錄附卷可佐，可知系爭土地上之建物為被告甲○○○所有，則被告乙○○所辯抵押借款用於整地、裝潢改建建物，相互矛盾，而不可信。
⒊承上，同財共居親屬間之資金往來，固不排除係出於贈與
、資助、投資或諸多原因，縱令是母子或父子等至親間，亦未必皆屬借貸關係，本件被告乙○○與甲○○○間，若果有其所述借貸關係存在，則應於借貸當時，即設定抵押權為擔保，豈有時隔3年後再行設定登記之情，諒係被告乙○○於臺灣高雄少年及家事法院101年度家調字第2357號事件臨訟之際，為避免財產遭原告之母丁○○強制執行，而設定高額抵押權。從而，本件系爭土地第一順位抵押權所擔保2,500,000元之債權應不存在，則基於抵押權之從屬性，被告甲○○○自應塗銷該第一順位抵押權設定登記。
（二）確認系爭土地第二順位抵押權所擔保1,200,000元之債權不存在，被告丙○○應塗銷第二順位抵押權設定登記。
⒈按交付金錢之原因甚多，金錢之交付並不當然成立消費借
貸契約。故當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任，其僅證明金錢之交付，未證明借貸意思表示合致者，仍不能認金錢借貸契約存在（最高法院102年度台上字第697號判決意旨參照）。
⒉經查被告丙○○固於102年4月18日以無摺存款方式將1,
000,000元現金匯入被告乙○○大寮郵局帳戶中，雖有金錢之交付，但被告乙○○旋即於同日將該筆款項提領一空，嗣於102年4月19日即以被告丙○○為抵押權人，為其設定擔保債權金額1,200,000元之抵押權。雖被告丙○○陳稱此筆1,000,000元現金，係其經營茶行店裡之現金，惟1,000,000元並非戔戔之數，被告丙○○所稱其於店裡存放此等鉅額現金云云，核與常情有違。另關於此筆消費借貸有無約定支付利息乙節，被告乙○○於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查中供稱：「（問：借款的利息？）那時講每個月還17,000元，分5年還完」、「（問：借款之後有按時清償本息？）有，每個月10號我會拿到丙○○的茶行裡面給他」等語，被告丙○○於偵查中亦稱：「（問：利息？）分5年還，所有借款每月清償17,000元的本息」等語（見該署102年度交查字第1767號偽造文書案影卷65、66頁）。惟嗣於臺灣高雄地方法院104年度易字第
614號被告乙○○被訴損害債權案件中，經以證人身分傳喚丙○○到庭作證，證人丙○○卻證稱：此1,000,000元的借款，約定被告每月還我17,000元，一直還到105年4月，剛好是5年整，我們那時候沒有約定利息等語（見臺灣高雄地方法院104年度易字第614號案卷31、32頁），被告乙○○就此於審理中亦改為供稱：該筆借款我跟丙○○約定是沒有利息的等語（見該卷158、159頁），足認被告及丙○○就有無約定利息此一重要事項，前後所述，均相互矛盾。又被告就有按月清償丙○○17,000元之部分，於偵查中雖提出其上有丙○○簽收之還款記錄影本資為佐證，有該還款記錄影本1紙存卷可稽（見本院卷一77頁），然若認被告乙○○當時與被告丙○○確實約定不需支付利息一情為真，則以丙○○所證稱分5年清償、每月清償17,000元以觀，被告乙○○將給付丙○○共1,020,000元，已超出所借貸之款項20,000元，顯見被告乙○○與丙○○間就未有利息約定乙節，與其還款記錄影本之內容相左。是以，被告乙○○所述，難以憑採。
⒊承上，被告乙○○雖事後於104年3月2日提出借款契約
書及其簽發面額1,000,000元之本票乙紙（見本院卷二10、11頁），以圖證明其雙方確有借貸之合意，惟依該借款契約書所載系爭借款係當場以現金全數交付親自收訖無訛，此與被告丙○○實際上係以無摺存款方式匯款乙情有間，已有可疑；且借款金額為1,000,000元，然其抵押權卻設定擔保金額為1,200,000元，亦有齟齬，在在難令本院信其主張為真實。職故，本件系爭土地第二順位抵押權所擔保1,200,000元之債權應不存在，基於抵押權之從屬性，被告丙○○應塗銷該第二順位抵押權設定登記。
（三）本件第一、二順位抵押權所擔保之債權並不存在，有如前述，依抵押權成立上之從屬性，該二筆抵押權即歸於無效，其抵押權設定登記，則有害於被告乙○○對系爭土地之所有權。被告乙○○怠於請求除去該妨害，原告以被告乙○○債權人之地位，起訴請求確認系爭第一、二順位抵押權及其所擔保之債權均不存在，並依民法第242條、第76
7條第1項規定，代位被告乙○○請求被告甲○○○、丙○○塗銷該等抵押權設定登記，於法即屬有據（原告之請求既為有理由，其另依民法第242條、第113條規定為請求部分，即無再加論述之必要）。
七、綜上所述，本件先位之訴部分，原告請求確認系爭第一、二抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求被告甲○○○、丙○○將抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
又本件先位之訴既為有理由，則原告所提備位之訴部分，即無再加審究之必要，併此敘明。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年1月18日
民事第一庭法官陳嘉瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月18日
書記官林靜慧