裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1799號刑事判決
裁判日期：民國99年02月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1799號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第6038號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第421號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由本院以88年度毒聲字第2336號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第6524號裁定停止戒治，復經本院以89年度毒聲字第813號裁定撤銷停止戒治，於民國89年6月17日強制戒治執行完畢釋放出戒治處所。嗣其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第7244號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以91年度毒聲字第5295號裁定停止戒治，於91年10月9日釋放出戒治處所，嗣於91年12月1日戒治期滿執行完畢，上開施用毒品案件，並經檢察官提起公訴，而由本院以91年度訴字第846號判決，判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定，嗣經減刑並與另案定應執行刑為有期徒刑
8年，於97年10月16日獲得假釋出監（假釋期滿日期為99年
8月21日，現仍在假釋期間）。詎其仍不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命，分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品及同條項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年8月5日下午1時30分許（即下述採尿之時間）起回溯24小時內之某時點（不含公權力拘束之期間），在不詳地點，以不詳方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於98年8月5日下午1時許，其行經台南縣永康市○○路○○○號前，為警盤查發現其係列管毒品人口，並於同日下午1時30分許，經其同意後採集其尿液送檢，發現其尿液呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，因而知悉上情。
二、案經臺南縣政府警察局永康分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、對於證據能力之意見：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第
159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5亦定有明文。卷附長榮大學確認報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官及被告甲○○，就上開書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開書面陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認有於前開時、地，因為警盤查而同意採尿送驗之事實，然矢口否認有何施用第一、二級毒品犯行，辯稱：伊從97年10月16日出監之後，就未曾再施用毒品，而本件為警採尿檢驗之前，伊有到友人「黑狗」位在高雄縣美濃鎮的住家，待了2個多小時，期間有人在該處吸毒，可能因此導致伊尿液中有施用海洛因及甲基安非他命之陽性反應，伊並無被訴之施用第一、二級毒品犯行云云。經查：
（一）被告於98年8月5日下午1時許，行經台南縣永康市○○路○○○號前，為警盤查發現其係列管毒品人口，嗣於同日下午1時30分許，警方人員經被告同意後，採集其尿液送長榮大學檢驗，經該院以酵素免疫法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，係呈施用第一級毒品海洛因後所會產生之嗎啡、可待因陽性反應，及施用第二級毒品甲基安非他命後所會產生之甲基安非他命、安非他命陽性反應等事實，業據被告自承不諱，並有被告之警詢筆錄（見警卷第2至8頁）、長榮大學98年8月17日確認報告（見警卷第10頁）在卷可稽，堪以認定。
（二）所謂「氣相層析質譜儀法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」2部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可參（見本院2卷第31、32頁），並為本院職務上已知之事實。本件被告為警查獲後採集之尿液，係以酵素免疫法初驗及以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，業如上述，而被告於偵訊中自承：本件所採集的尿液，是伊親自排放並封緘的等語（見偵卷第3頁），且依本案卷內所存其他事證，亦未顯示有何人為因素之干擾，導致被告尿液檢驗結果產生錯誤之情，揆諸前開說明，該檢驗之精確度接近百分之百，是被告於98年8月5日下午1時30分許為警採尿檢驗之時起回溯24小時內之某時點（一般人施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，得較有效檢驗出尿液中含有嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命成分之時限，此為本院職務上已知之事實，並參見行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函，本院2卷第33、34頁），分別有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情，堪以認定。
（三）被告雖以前詞置辯，惟被告對其所謂綽號「黑狗」之友人之姓名、住址等資料，均表示不知情（見本院2卷第28頁），致本院無法傳訊該名綽號「黑狗」之人以查證被告前揭辯詞是否屬實，則被告所辯是否可採？或僅係臨訟杜撰之詞？已非無疑。再者，被告就其於98年8月5日下午1時30分許為警採尿前，係如何誤用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命乙節，於警詢中係稱：伊進入朋友家時，有聞到怪味，坐了約2個鐘頭，伊見到1名不認識的男子，從伊朋友住處房間走出來，伊便問伊友人該名身分不詳的男子在作什麼，伊友人要伊不要理他，之後伊問伊友人該名身分不詳的男子是否在吸毒，伊友人回答說是，伊就向友人表示伊每個月都必須向觀護人報到，便離開伊友人住處云云（見警卷第4、5頁），於本院審理中則謂：伊去伊友人住處時，在場的人是以摻在香菸內施用的方式，施用海洛因，另以燒烤吸食的方式，施用甲基安非他命，而伊見到他們施用毒品時，因為他們說沒有關係，要伊坐旁邊一點就不會吸到毒品，所以伊就沒有馬上離開云云（見本院2卷第28頁），先後所述差異甚多，益徵被告所辯難以採認。此外，依被告前開辯述內容，其並無直接施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之情，而係間接誤用該等毒品，且依其於警詢中所陳，其誤用該等毒品之時間，係於98年8月3日下午4時至6時許（見警卷第4頁），距離其接受本件採尿檢驗之時間，已將近2天，依據前開行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函文，其尿液中即令因此殘留有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之代謝物，按理其接受本件採尿檢驗時，其尿液中所得驗出之代謝物數量勢必甚少，然依前揭長榮大學確認報告所示，被告採集送檢之尿液，所驗得之安非他命濃度為1946ng/m
l、甲基安非他命濃度為10447ng/ml、可待因濃度為541ng/ml、嗎啡濃度為3542ng/ml，而該等數值，分別約為判定陽性反應閾值之3.9倍、20.9倍、1.8倍、11.8倍（安非他命、甲基安非他命判定陽性反應之閾值均為500ng/ml；可待因、嗎啡判定陽性反應之閾值均為300ng/ml），足見被告所採驗之尿液，殘留施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命代謝物之數量甚高，是被告所辯情節顯與其尿液檢驗報告結果不符，亦足證其前揭所辯要屬虛妄。從而，被告以前詞辯稱其無施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之主觀犯意云云，要屬事後卸責之詞，無從予以採認。
（四）綜上，被告上揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證已臻明確，足堪認定。又被告曾因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第421號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由本院以88年度毒聲字第2336號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字第6524號裁定停止戒治，復經本院以89年度毒聲字第813號裁定撤銷停止戒治，於89年6月17日強制戒治執行完畢釋放出戒治處所。嗣其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第7244號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以91年度毒聲字第5295號裁定停止戒治，於91年10月9日釋放出戒治處所，嗣於91年12月1日戒治期滿執行完畢，上開施用毒品案件，並經檢察官提起公訴，而由本院以91年度訴字第846號判決，判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。而被告前開施用毒品犯行，雖係在其上揭強制戒治執行完畢釋放5年後所為，然期間其既再度因施用毒品案件而經論罪科刑，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，自無再經該程序之必要，而應逕予追訴處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議參照）。
四、按海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品及同條項第2款所稱之第二級毒品。故核被告所為，分別係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯罪構成要件不同，且無證據證明被告係同時為之，自應予以分論併罰。爰審酌被告經強制戒治後，尚未能戒絕毒癮，足證前開保安處分措施實難矯治其惡性，且犯後矢口否認犯行，態度難認良好，然念其所犯係自戕行為，尚未對他人造成實害，復參以其先前因施用毒品犯行經論罪科刑之次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周天畏到庭執行職務。
中華民國99年2月3日
刑事第十七庭審判長法官陳建和
法官毛妍懿法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月3日
書記 官紀龍年 附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。