裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第365號刑事判決
裁判日期：民國99年05月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第365號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20501號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案驗後淨重零點零壹伍公克之愷他命沒收；未扣案面值新臺幣叁佰元之提貨券沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以甲○○之財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例規定列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於民國98年6月5日中午某時，在其服替代役所在之高雄縣○○鎮○○路○○○號保五總隊第二大隊第一中隊營區內，以可供在其上開服務單位福利社兌換新臺幣（下同）300元等值商品提貨券之代價，將第三級毒品愷他命1小包販售予同單位服役之替代役男 王迪威 ，旋因該中隊分隊長 洪裕忠 於同日晚間7時許，在該隊部第616號寢室內，查獲王迪威與其他二名同袍 江忠 諭及 郭修志 在該處共同吸食第三級毒品愷他命而查悉上情，當場扣得毛重0.7公克（驗後淨重0.01
5公克）之第三級毒品愷他命1小包、塑膠吸管1支、墊板
1片等物。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於警詢中及本院審理時，對其前揭販賣第三級毒品愷他命予王迪威之犯罪事實均自白不諱，並經證人王迪威於警詢、偵查中證述綦詳，復有保五總隊分隊長洪裕忠製作之職務報告、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、尿液真實姓名對照表、顯示王迪威尿液中呈愷他命陽性反應之臺灣檢驗科技股份有限公司98年6月22日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，又其前揭時地當場扣得毛重0.7公克粉末經本院依職權囑託高雄醫學大學中和紀念醫院以氣相層析質譜儀法（GC／MS）等科學方法鑑驗並秤重結果，為驗後淨重0.015公克之愷他命，有該院99年2月9日編號9902-43號檢驗報告附卷可按，是被告甲○○自白販賣第三級毒品愷他命，核與事實相符，犯行堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度臺上字第6483號裁判要旨參照）。按被告甲○○行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：
「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」於98年5月20日修正公布，並自98年11月20日起生效施行之毒品危害防制條例除將原第4條第3項修正為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，即就併科罰金部分由原本五百萬元之上限提高至七百萬元外，並於第17條第2項增定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」是依修正前、後毒品危害防制條例比較，第4條第3項之法定本刑固以修正後之規定為重，然若行為人有第17條第2項規定之減輕情形時，於整體新舊法之比較後，顯以修正後毒品危害防制條例之規定對行為人較為有利。
三、次按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度臺上字第1588號判決參照）。核被告甲○○前開以可供向其服務單位福利社兌換購物30
0元之提貨券為對價，將愷他命販賣予他人之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告甲○○除在本院審理時自白販賣第三級毒品犯行，其警詢中已先自白上開販賣第三級毒品犯行；嗣雖以其所為係「轉讓」愷他命，然依其陳述意旨既同時自承收取300元之對價（警卷第9頁），足徵其真意確係承認販賣犯行，並無隱瞞掩飾之意思，尚不因其對法律構成要件行為之定義不明瞭而受影響，被告甲○○前開犯罪後，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。今按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第三級毒品罪責部分，其法定刑為五年以上有期徒刑，並科七百萬元以上罰金之重刑，茲若未分別行為人販賣第三級毒品之數量、獲利金額及所造成之危害，一律處以上開重刑，自與罰其當罰之刑事政策目的有間，亦非阻絕毒害之唯一方法。本件被告甲○○販賣予同袍王迪威之毒品愷他命之價值僅區區300元，數量甚少，且販賣後隨即為其長官查獲，對於社會所生實際危害甚微，依渠犯罪情節，縱處以上開減輕後之法定最低度刑，衡諸一般社會觀念，顯屬情輕法重，客觀上不無可憫之處，爰依刑法第59條規定，均減輕其刑。被告甲○○有二以上刑之減輕事由，應遞減之。
四、爰審酌被告甲○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、對於法益所生侵害之程度，其為00年00月0日出生、受有高中肄業教育程度、業工之人，有警詢等年籍資料附卷可參，並據其在本院審理時自陳在卷，本件犯罪時年甫19歲，深世未深，不知輕重，前無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，素行尚可，本件於服替代役期間，將第三級毒品愷他命販售予同袍施用，販售之數量、所得非高，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
五、被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，本件於服役期間因一時失慮而罹於刑章，嗣經查獲後既已坦認犯行，諒其經此偵審程序及上開刑之宣告，應知所警惕，又其犯後迄今除已自服役單位退伍，並於民間工程行業受僱擔任水土保持人員技師，有尚勤水土保持工程行在職證明書在卷可參，有正當職業，應知所珍惜，信無再犯之虞，若能佐以適度公權力介入監督，則前開宣告之刑應以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，緩刑期間併付保護管束，以勵自新。
六、沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，
應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度臺上字第338號判決參照）。扣案驗後淨重0.015公克之愷他命係本件被告甲○○犯罪販賣予王迪威之毒品，並為違禁物，不問為何人所有，應依刑法第38條第1條第1項規定宣告沒收。
⒉被告甲○○販賣第三級毒品而獲王迪威交付面值共300元之
提貨券，為本件因犯罪所得之財物，雖未經扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
⒊扣案塑膠吸管1支、墊板1片依現有卷證尚難認為係供本件
犯罪使用之物，復不具違禁物或其他依法應沒收物之性質，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、刑法第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李茂增到庭執行職務中華民國99年5月4日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官吳芝瑛法官陳松檀上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官彭帥雄中華民國99年5月4日附錄本件判決引用之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。