臺灣新北地方法院97年度重訴緝字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院97年重訴緝字第4號刑事判決

裁判日期：民國97年06月27日

裁判案由：槍砲彈藥刀械管制

臺灣板橋地方法院刑事判決97年度重訴緝字第4號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 王耀星 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2855號、95年度偵字第24381號、95年度毒偵字第7164號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、土造金屬槍管貳枝、土造金屬撞針座貳個、具直徑約8.98mm金屬彈頭之土造子彈壹顆、土造金屬彈殼貳拾伍顆、鉗子陸支、剉刀拾壹支、鐵鎚貳支、固定夾壹個，均沒收。又未經許可，寄藏子彈，累犯，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具直徑約8.92mm金屬彈頭之改造子彈拾叁顆均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月；扣案安非他命吸食器壹組沒收之。應執行有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、土造金屬槍管貳枝、土造金屬撞針座貳個、具直徑約8.98mm金屬彈頭之土造子彈壹顆、土造金屬彈殼貳拾伍顆、鉗子陸支、剉刀拾壹支、鐵鎚貳支、固定夾壹個、具直徑約8.92mm金屬彈頭之改造子彈拾叁顆及安非他命吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○前有多項前科，前曾因施用毒品案件，經本院兩次裁定施予觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國87年7月4日、90年1月20日執行完畢出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以87年度偵字第9643號、90年度毒偵緝字第49號為不起訴處分確定。復因施用第一級、第二級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施予強制戒治，於93年1月9日執行完畢釋放，並以92年度易字第2498號分別判處有期徒刑5月、3月，應執行刑有期徒刑7月確定；另於94年間，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度簡字第3111號判處有期徒刑6月確定，上開二罪接續執行，於95年5月5日縮短刑期執行完畢（於下列㈠之犯行不構成累犯，但於下列㈡、㈢之犯行，構成累犯）。詎其猶不知悔改，再分別為下列之犯行：
㈠其甲○○意圖製造具有殺傷力之槍枝、子彈，於民國92年間
，在臺北縣土城市○○街○○號其所經營之車床鐵工廠內，以工廠內之機具，磨製槍身、槍機及槍管等槍枝主要組成零件後，用以製造具有殺傷力之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），並以其購得之彈殼、彈頭、火藥，製造製造具有殺傷力之改造子彈2顆。嗣於96年1月17日下午3時許，在臺北縣樹林市○○街○○巷○○號3樓，為警搜索查獲，經其帶同員警前往其桃園縣○○鄉○○街○○號
2樓住處，起獲上開改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）；槍枝主要組成零件－土造金屬槍管2枝、土造金屬撞針座2個；具直徑約8.98mm金屬彈頭之具有殺傷力之土造子彈2顆（鑑定試射擊發1顆）；及其所有供其犯前開製造槍枝與子彈所用之土造金屬彈殼25顆、改造工具鉗子6支、剉刀11支、鐵鎚2支、固定夾1個等物。
㈡其明知未經許可，不得寄藏子彈，竟基於寄藏子彈之犯意，
於95年10月初，在其位於臺北縣樹林市○○路○○號2樓之租屋處，受真實年籍不詳自稱「 王寶山 」之男子委託，代為保管具有殺傷力之具直徑約8.92mm金屬彈頭之改造子彈20顆、電鑽鑽頭及游標卡尺，並寄藏在其上開租屋處房間內。嗣於95年10月18日20時許，在上開租屋處樓下，因行跡可疑為警盤查，並經其同意至上開房間搜索後當場查獲，並扣得前開改造子彈20顆（鑑定試射擊發7顆）。
㈢其再於95年10月18日下午，在其位於臺北縣樹林市○○路○○
號2樓之租屋處，施用第二級毒品安非他命。嗣於95年10月18日20時25分許，與周俊宏欲自臺北縣樹林市○○路○○號2樓住處出門之際，為警盤查，並經同意搜索後，扣得其所有供其施用安非他所用之吸食器1組，經甲○○同意採尿送驗後始查知上情。
二、案經臺北市政府警局、臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本案以下所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告與辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第
159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：㈠訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱。此外，復有
如事實欄一㈠所示之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）；槍枝主要組成零件－土造金屬槍管2枝、土造金屬撞針座2個；具直徑約8.98mm金屬彈頭之具有殺傷力之土造子彈2顆（鑑定試射擊發1顆）；及被告所有供其犯前開製造槍枝、子彈所用之土造金屬彈殼25顆、改造工具鉗子6支、剉刀11支、鐵鎚2支、固定夾1個等物扣案足資佐證。亦有如事實欄一㈡所示之改造子彈20顆（鑑定試射擊發7顆）等物暨如事實欄一㈢所示之被告所有，供其施用安非他所用之吸食器1組等物，扣案足資佐證。
㈡況就事實欄一㈠部分警方所扣到之槍彈、零件等物經送內政
部警政署刑事警察局以性能檢驗法與試射法鑑定結果認：「送鑑改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係由
仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，槍械性能正常，可擊發適用子彈，認具殺傷力。
送鑑槍管2支，認均係土造金屬槍管。
送鑑槍機2個，認均係土造金屬撞針座。
送鑑改造子彈2顆，認均係土造子彈，具直徑約8.98mm金屬彈頭，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。
送鑑空彈殼25顆，認均係土造金屬彈殼。」等情，此有該
局96年2月12日刑鑑字第0960011722號槍彈鑑定書在卷足憑（見96年度偵字第2855號偵查卷第53-56頁）。
㈢再就事實欄一㈡部分警方所扣到之子彈經送內政部警政署刑
事警察局以性能檢驗法與試射法鑑定結果認：「送鑑改造子彈20顆，認均係土造子彈，具直徑約8.92mm金屬彈頭，採樣
7顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，此有該局95年11月14日刑鑑字第0950159149號槍彈鑑定書在卷足憑（見95年度偵字第24381號偵查卷第39-41頁）。
㈣又被告於事實欄一㈢所示時地被警方查獲後，採尿送驗結果
，其尿液係呈安非他命陽性反應等情，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見95年度毒偵字第7164號偵查卷第29頁）。
㈤稽諸前揭事證，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較（此指被告所犯事實欄一㈠之犯行部分）：㈠刑法第2條：
查被告於為如事實欄一㈠所示之行為後，刑法第2條第1項於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第2條第1項規定。
㈡刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前
刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新台幣3元；修正後刑法第33條第5款將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，考量刑法修正施行後，不再施用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而，自以修正前之規定較為有利。因被告所犯如事實欄一㈠所示之製造槍彈之犯行，亦有併科罰金刑之規定，就此部分爰依上開原則定其適用之基準。
㈢刑法第51條第5款：
被告於為如事實欄一㈠所示之行為後，修正刑法第51條亦於95年7月1日起施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，雖被告所犯如事實欄一㈡、㈢所示之行為，均係在修正後刑法施行後，然就被告如事實欄一㈠之犯行既與㈡、㈢所示之犯行有定應執行刑之必要，則依刑法第2條第1項本文從舊原則之規定，仍應依修正前刑法就本件被告所犯之事實欄一㈠、㈡、㈢之犯行，定其應執行之刑。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，並依諸「新舊刑法關於
刑之規定，雖同採從輕主義，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷」（參照最高法院24年上字第4634號判例要旨）及修正後刑法第
2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，爰依整體比較結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
四、論罪科刑之理由、應適用之法條及科刑審酌事由：㈠被告所犯事實欄一㈠之犯行部分：
查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月26日以華總一義字第09400010101號公布修正，於00年0月00日生效施行；修正後槍砲彈藥刀械管制條例刪除原第11條規定，並修正第8條第1項規定為「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第
1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬以下罰金」經比較修正前、後關於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之規定，以修正前槍砲彈藥刀械管制條例規定較有利於被告，則依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定論處。另關於被告所涉同條例第12條第1項之未經許可製造子彈之犯行，因該適用之法條並無任何修正，自無比較新舊法之問題。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。被告在製造該等槍彈或主要組成零件後，持有該等物品之行為，為製造之高度行為所吸收，應僅論以製造之行為。又被告未經許可，持有或加工槍枝之主要組成零件之行為，為製造槍枝之行為所吸收，不另論製造槍枝主要組成零件罪，起訴書認為被告尚涉犯製造槍枝主要組成零件罪一節，尚有誤會，惟起訴書認為與被告所犯製造槍彈之行為有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰就被告被訴之製造槍枝主要組成零件罪嫌部分，不另為無罪之諭知。被告以一行為同時製造上揭手槍、子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，況按被告行為時，刑法第55係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；而被告行為後該條修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即被告行為後，有關想像競合犯之規定，仍保留，但在科刑上有所限制；且修正後之規定僅係法理之明文化，非屬法律之變更，則被告一行為犯前開二罪，自應逕行適用修正後刑法第55條之規定，無比較適用之問題（臺灣高等法院95年度上訴字第1879號刑事判決參照），故被告所犯之上開一行為未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與未經許可製造子彈罪部分，應依修正後刑法第55條之規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡被告所犯事實欄一㈡之犯行部分：
按所謂寄藏子彈，係指受寄他人之子彈，為之隱藏而言（最高法院30年度非字第57號判例、51年度臺上字第87號判例參照）。故核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（參照最高法院74年度臺上字第3400號判例）。即被告寄藏前開子彈所為之「持有」行為，揆諸前開判例，該「持有」行為係「寄藏」之當然結果，不應另就「持有」予以論罪。
㈢被告所犯事實欄一㈢之犯行部分：
查安非他命係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，故核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用安非他命前後非法持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，應僅論以施用之高度行為。
㈣被告所犯之前開修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項
之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪；暨毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪三罪間，犯意各別，罪名亦異，應予分論併罰。
㈤查被告前有多項前科，前曾因施用毒品案件，經本院以92年
度易字第2498號分別判處有期徒刑5月、3月，應執行刑有期徒刑7月確定；另於94年間，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度簡字第3111號判處有期徒刑6月確定，上開二罪接續執行，於95年5月5日縮短刑期執行完畢等情，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於五年以內再故意犯本件事實欄一㈡、㈢之有期徒刑以上之罪，應各依刑法第47條第1項之規定，皆論以累犯，並分別加重其刑。㈥被告於為如事實欄一㈠所示之行為後，刑法第59條之規定，
業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可考。再審酌被告有開放性肺結核，身體狀況不佳，而其所製造之槍枝經扣案者只有一枝，就被告所犯事實欄一㈠所示之製造槍枝之犯行部分，惡性尚非重大，且並無證據證明其持之另犯他罪，依前揭情況，衡情顯可憫恕，而被告此部分所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之犯行，係觸犯五年以上有期徒刑之重典，認科最低刑度五年仍嫌過重，爰就此部分依刑法第59條規定酌減其刑。
㈦爰審酌被告素行不佳，製造具有殺傷力之改造槍枝、子彈，
及寄藏子彈，對於社會治安與個人安全甚有危害之虞；且被告非法施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品，危害身心甚鉅，且施用毒品後可能做出對於他人或社會有危害之衝動行為；惟被告犯罪後均已坦承全部犯行，甚有悔意，態度尚佳等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，且定其應執行刑。又刑法第42條有關易服勞役折算標準之規定，於被告所犯事實欄一㈠之行為後亦經修正，而此乃屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要。被告行為時即修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」，即被告行為時之易服勞役折算標準，如依修正前刑法第42條第2項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條之規定，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，惟若依修正後刑法第42條第3項（原罰金罰鍰提高標準條例第
2條已同時刪除）之規定，應以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，二者相較之下，應以修正後之規定較有利於被告；又「比較新舊法，修正後之易服勞役折算標準固較有利於上訴人等，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於受刑人，自應依刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律」（最高法院95年度臺上字第5125號判決要旨參照）。亦即，就易刑處分之比較適用，不在論罪部分之整體比較適用範圍，可自行比較適用較有利於行為人之易刑處分（亦可參照臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第3、4號法律問題）。則有關易服勞役之折算標準，自應適用對被告較為有利之修正後之刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準。另就有期徒刑定執行刑部分，應依修正前刑法第51條第5款之規定，定其有期徒刑部分之應執行刑，迭如前述，並一體適用修正前第51條第7款之規定，定其罰金刑部分之應執行刑，且依修正後刑法第42條第3項之規定，諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈧又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日
制定公布，並自96年7月16日施行，而按「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」。又「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑」，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條固分別定有明文。然按「「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，同條例第5條亦定有明文。因被告係經本院於97年10月3日以96年度板院輔刑黃科緝字第846號通緝書通緝在案，嗣後被告於96年3月16日始被警方緝獲歸案等情，此有卷附通緝書與臺北市政府警察局刑事警察大隊通緝案件移送書可稽，揆諸上開說明，被告既係在中華民國96年罪犯減刑條例施行（96年7月16日）前被通緝，且被告係被警方緝獲，並非自動歸案，自不得減刑，爰無從就被告所宣告之刑再為減刑之諭知。
㈨沒收：
被告所犯事實欄一㈠之犯行後，刑法第38條第1項第2款、第2項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然此僅係條文用語之修正，並不影響本件之論罪科刑，不生新舊法比較適用之問題，就沒收部分，應適用裁判時及現行之刑法第38條規定。扣案如事實欄一㈠所示之具有殺傷力之仿GLOCK廠27型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）；槍枝主要組成零件－土造金屬槍管2枝、土造金屬撞針座2個；具直徑約8.98mm金屬彈頭之具有殺傷力之土造子彈1顆；暨如事實欄一㈡所示之具直徑約8.92mm金屬彈頭之改造子彈13顆等物，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收。至扣案如事實欄一㈠所示之土造金屬彈殼25顆、改造工具鉗子
6支、剉刀11支、鐵鎚2支、固定夾1個等物，係被告所有供其犯製造槍彈所用之物，上開物品，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收；至扣案如事實欄一㈢所示之吸食器1組，亦係被告所有，供其犯施用安非他命所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款規定，在其施用毒品項下宣告沒收。再已擊發之如事實欄一㈠所示之具直徑約8.98mm金屬彈頭之具有殺傷力之土造子彈1顆；與已擊發之如事實欄一㈡所示之具直徑約8.92mm金屬彈頭之改造子彈7顆等物，因試射鑑驗致失其子彈之性質，爰均不宣告沒收。
五、退併辦部分：㈠臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第2120號移送併辦意
旨略以：被告基於施用毒品安非他命之犯意，於96年1月18日為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，施用安非他命，因認被告尚涉犯此部分之施用第二級毒品罪嫌。
㈡經查：
⒈按「依刑法第56條修正理由之說明，謂『對繼續犯同一罪名
之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。』『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合傳統典型接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。又事實審法院於定應執行之刑時，應視各案情節之輕重『合併減輕』而為妥適之裁量，不致發生刑罰過重之不合理現象。至於題示事實，有謂應屬集合犯或接續犯而論以一罪云云。但集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件」，此有最高法院96年
8月21日96年度第9次刑事庭會議決議可稽。⒉揆諸上開說明，足徵檢察官移送併辦之被告於96年1月18日
為警採尿回溯96小時內之某時許，在不詳地點，施用安非他命之犯行與本案事實欄一㈢之被告於95年10月18日下午施用安非他命之犯行，係各自獨立成罪，且被告各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後2次施用毒品行為自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開施用毒品罪，應非集合犯或包括上之一罪。從而，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以移送併辦部分與本案事實欄一㈢部分具有包括上一罪之關係，請求本院併予審理，顯有未洽，本院無從併辦，且併辦部分既未經檢察官起訴或聲請簡易判決處刑，本院亦無從審理，應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第
2項，刑法第11條、第2條第1項、第47條第1項、第55條、第59條、第42條第3項、修正前第51條第5款、第7款、第38條第
1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國97年6月27日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官曾正耀法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官金和國中華民國97年6月27日附錄：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬以下罰金。
修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。