裁判字號：臺灣新北地方法院106年易字第954號刑事判決
裁判日期：民國106年12月15日
裁判案由：妨害家庭
臺灣新北地方法院刑事判決106年度易字第954號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告徐永桂選任辯護人郭穎名律師
丁穩勝律師 程立全 律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（106年度偵續字第70號），本院判決如下：
主文乙○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、緣戊○○為丁○○之配偶，於民國94、95年間結識乙○○，經乙○○介紹，進入乙○○任職之清潔隊任職，成為同事，乙○○明知戊○○為有配偶之人，戊○○、乙○○於相處過程中發展感情展開交往，遂分別基於通姦及相姦之接續犯意，自97年1月起迄104年9月止，以每月至少3次之頻率，接續在新北市○○區○○路○○○號號儷閣別墅旅館、儷閣別墅旅館附近偏僻山腰路旁之乙○○名下車牌號碼00-0000自用小客車車內、乙○○位在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號住處房間、新北市○○區○○路○○○號美麗殿汽車旅館、新北市○○區○○路0段000號探索Motel、新北市○○區○○路○○○號火山浴溫泉館、宜蘭縣○○鄉○○路○○○號春水笈溫泉度假會館、臺中市○○區○○路0段○○巷0號谷關伊豆日式露天溫泉會館，以性器官接合之方式為性交行為。嗣乙○○於105年9月10日左右，前往戊○○住處樓下，向丁○○宣稱戊○○與清潔隊其他男同事出遊，丁○○遂詢問戊○○，戊○○始坦承與乙○○發生婚外情（戊○○部分業經丁○○撤回告訴，另為不受理判決），始悉上情。
二、案經丁○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查證人丁○○於偵查時之指述係聽聞共同被告戊○○轉述，屬傳聞證據，卷附共同被告戊○○之手寫陳述書亦係被告乙○○以外之人於審判外之書面陳述，均經被告乙○○之辯護人於本院準備程序時爭執此部分之證據能力，查無同法第159條之1至之5之情形，依前述規定應排除此部分證據之證據能力。
二、次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間個別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。故被告戊○○雖同為本案被告，然公訴人援引被告戊○○於偵查中所為之自白及陳述為被告乙○○犯行之證據，則就被告乙○○而言，被告戊○○之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述。然本院於審判中，已依法定程序傳喚被告戊○○到場，且經轉換戊○○為證人身分具結後陳述，揆諸上開說明，自得作為認定被告乙○○犯罪事實之判斷依據。至本院下所引用之其餘證據資料，被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時均表示不爭執證據能力，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦無刑事訴訟法第159條之4不得作為證據之情形，認以之為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第159條之4規定，自均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固不否認知悉被告戊○○為有配偶之人，且與被告戊○○互為清潔隊同事，並曾共同出遊之事實，惟矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：伊沒有與戊○○通姦，也沒有共同去礁溪、金山或中和旅館投宿過，伊跟戊○○不是男女朋友關係，LINE訊息係伊出於關心傳給戊○○，係伊亂傳的云云。然查：被告戊○○於偵訊及本院審理時均已坦承上開通姦之全部事實（見他卷第43-47頁、偵續卷第25-31、39-42頁、本院卷第59、135、144頁），且被告戊○○指稱：被告乙○○性器官陰莖上有一顆痣，在靠近睪丸處等語（見偵續卷第29頁），經核亦與偵查時經被告乙○○同意由法醫檢視其性器官外觀，檢視結果：在被告乙○○陰莖中前方右側有一顆痣乙情亦大致相符，此有臺灣新北地方法院檢察署106仰-01號驗傷診斷書、被告乙○○性器官照片共6張可資佐證（見偵續卷第35-37頁），堪認被告戊○○供稱：有與被告乙○○發生通姦等語，應屬實情，堪以採信。此外，復有卷附被告乙○○傳送予被告戊○○之LINE訊息對話內容：「我真的很想見你」、「雖然你不是十全十美，但是，我真的很愛妳」、「我已經去雙和醫院問過陳醫師了，妳還在騙我三個月不能做愛…」、「反正你心裡已經沒有我了，管妳死活」、「下個月排休帶妳去太魯閣國家公園散心旅遊好嗎？」、「我是因為太愛妳了，所以才會瘋狂」（被告戊○○回傳「愛一個人」、「不是用這種方式」）、「住到我家來」、「跟我睡」、「你不讓我插也不要緊」、「我不要做愛」、「我只想陪著你」、「去兩次泡湯我也沒有做愛阿」、「陳醫師說只要陰道不痛，就可以做愛，結果妳卻我騙我說要三個月，原來是要讓我好好放心，自己卻可以跟他好好做愛，不錯吧」、「妳想不想跟我去度假」、「九年的時間，我是用一生的愛去愛妳」、「那現在呢，還愛我嗎」、「你早點告訴我，不就沒事了，你知道我太愛妳了，我受不了妳不愛我」、「我現在只想陪著你」（見他卷第48、49、50、54、55、57、59、60、62頁），益證被告乙○○與被告戊○○之前確有交往、出遊、泡湯及通姦之事實。且其中一則被告乙○○傳予被告戊○○之LINE訊息提及「下個星期三早上九點，我在監理站等你，一起來辦機車過戶」（見他卷第56頁），亦與被告戊○○指稱：乙○○曾送其一台機車等語相符（見本院卷第60頁）。是被告乙○○空言辯稱：伊跟戊○○不是男女朋友關係、沒做愛，內容都係伊亂傳的云云，顯係畏罪卸責之詞，均不足採。被告乙○○之辯護人辯稱：此部分為被告二人105年9月之對話訊息，無法佐證104年間之事云云，亦不足採。被告戊○○供承：於97年起與被告乙○○交往、曾出遊泡湯，並發生多次性關係之通姦事實乙情，確屬事實，足堪認定。至證人即被告乙○○妻丙○○證稱：戊○○係其先生乙○○清潔隊同事，其曾跟戊○○及其先生三人一同出遊泡溫泉，其有跟戊○○說過其先生乙○○生殖器旁邊有胎記，是在二人泡湯聊天的時候談到云云（見本院卷第102頁），然證人丙○○既稱：被告戊○○與其先生係同事關係云云，竟會於二人泡湯時向僅有同事關係之被告戊○○主動說起自己先生極為私密處之性器官有胎記一事，實誠難想像，顯與常情有違，已難採信；況證人丙○○為被告乙○○之配偶，亦有飾詞迴護被告乙○○之動機及可能，從而證人丙○○之證詞尚難採為對被告乙○○有利之佐證。是綜合上情，被告乙○○確有與被告戊○○發生如事實欄所載相姦犯行，足堪認定，應依法論科。
二、按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（司法院大法官釋字第362號、第552號解釋意旨均足參照）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。查刑法第239條對於通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，雖對人民之性行為自由有所限制，惟此乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要；另為免此項限制過嚴，同法第245條第1項則規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，係對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背，司法院釋字第554號解釋闡述上旨甚詳。是核被告乙○○明知被告戊○○為有配偶之人，仍為上開相姦行為，核被告乙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。爰審酌被告乙○○係有配偶之人，亦明知被告戊○○亦係有配偶之人，仍為上開相姦行為，實已危害社會善良風俗及婚姻制度，對告訴人即被告戊○○之夫丁○○身心造成之傷害非輕，行為實有不當；復考量犯後被告乙○○仍飾詞矯飾否認犯行，態度難謂良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，由檢察官許智鈞到庭執行公訴。
中華民國106年12月15日
刑事第六庭法官卓怡君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許慧禎中華民國106年12月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。