裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第2449號刑事判決
裁判日期：民國110年01月21日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2449號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告洪紹恩上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度簡上字第366號，中華民國109年10月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第24370號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告洪紹恩（下稱被告）明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，自民國108年5月間起，在桃園市○○區○○路0號，將內部改裝為彈跳裝置之選物販賣二代機機台（已成為電子遊戲機台），提供予不特定之人以新臺幣（下同）10元投入上開機具內把玩，所得獲利歸洪紹恩所有。嗣於108年7月29日下午3時許，為警會同桃園市政府經濟發展局承辦人於上址查獲非屬選物販賣機之電子遊戲機台，始知上情。因認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條規定論處之未經許可經營電子遊戲場業罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述及桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管單、桃園市政府警察局中壢分局機關會勘紀錄表、照片6張、扣案機台運作過程光碟、經濟部108年11月12日經商字第10800096510號函等為其主要論據。然被告堅詞否認有何未經許可經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：我的娃娃機是符合經濟部規範的選物販賣機，該機台底座所裝設之尼龍布及尼龍網繩係用以緩衝台內物品被夾子抓上而後掉下所生之重力衝擊，並無影響該機台之取物可能性，尚非屬電子遊戲機，自不受電子遊戲場業管理條例第15條之禁止規範等語。
四、經查：
(一)被告於上開時、地擺放「選物販賣機2代」機台，並於機台內放置藍芽耳機產品，供不特定人投幣後操作機器手臂抓取機台內商品，於108年7月29日下午3時許為警查獲等節，業據被告於警詢、偵訊、原審時供述在卷（108年度偵字第24370號卷，下稱偵卷，第8至11、75至76頁；原審109年度簡上字第366號卷，下稱原審簡上卷第42至43頁），並有桃園市政府警察局中壢分局108年7月29日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管單、桃園市政府警察局中壢分局機關會勘紀錄表、現場照片、桃園市政府警察局中壢分局108年10月28日中警分刑字第1080054184號函暨附件、經濟部108年11月12日經商字第10800096510號函在卷可憑（偵卷第19至25、29、31、33至37、79至91、97至98頁），此部分事實，堪以認定。
(二)按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。前開電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條分別定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件，中央主管機關為執行評鑑分類，應成立評鑑委員會；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第3項、第7條亦有明文。是業者擺放之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例第4條第1項規範之「電子遊戲機」，係由經濟部成立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，倘經評鑑為「電子遊戲機」，僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內擺放營業；反之，倘經評鑑為「非屬電子遊戲機」，則無須取得「電子遊戲場業營業級別證」即可在一般場所擺放營業，自無違反該條例第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責之理。是本件所應審究者為本件之遊樂機具是否為電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」。
(三)復按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，為免過度干預人民經濟活動之嫌，或與刑罰謙抑性格互無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「夾娃娃機」之認定及評鑑分類參考標準為：「（一）申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積以投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⒋提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⒌機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⒍機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。...」等語（偵卷第83至84頁）；經濟部107年10月31日復以經商字第10702057660號函示再次說明選物販賣機為對價取物方式，如符合「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元」、「物品價值與售價相當」等即非屬電子遊戲機等語（偵卷第87、89頁）。是以，只要機台符合具有「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物原則時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。查：
1、本件機台內擺放之商品為實物之藍芽耳機，且非屬現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等貴重物品，業據被告供承在卷（偵卷第9、76頁，原審簡上卷第43頁），而消費者於夾取前亦可透過玻璃櫥窗查看商品之內容及評估其價值，其內容及價值亦無不確定，自與上開經濟部函示相符。
2、被告所擺設之機台正面有標示「選物販賣機2代」之名稱，且機台標示有「保證取物」功能及「保證取物價額1,590元」等情，有現場照片在卷可佐（偵卷第35頁），足認被告擺設之扣案「選物販賣機2代」機台，確有累計投幣次數，達到保證取物價格時，消費者即可以取得商品，此與前述實務上認定「選物販賣機」具有「保證取物」功能相符。至被告於警詢及偵查時供稱：其選物販賣機內之藍芽耳機商品價值為700元等語（偵卷第9、76頁），而未達保證取物金額之70%，且保證取物之價格亦高於經濟部函示所載790元，惟選物販賣機既設定有保證取物功能及保證取物價格，即可確保消費者以投幣不超過商品價值換取夾取陳列商品之方式，享受夾取商品之樂趣，且消費者於觀察機具內陳列商品，並斟酌保證取物價格後，決定投幣以夾取方式取得高價商品，於未夾中商品後是否決定繼續投幣，其願意投幣花費多少金額以取得商品、何時決定停止投幣、此方式是否划算或合乎價值，端取決於消費者主觀之認定及選擇決定，且各該商品之實際「價值」為何，於定價時應考量業者負擔購買機具價款、維修費用、貨物進價、店租、電費等成本，另須加計經營之利潤，故縱被告之機台保證取物之價格為1,590元、貨品之價格低於保證取物金額之70%，亦難認其價值即係顯不相當。
3、又扣案之機台雖有設置彈力繩（偵卷第91頁），然依被告於警詢、偵查及原審審理時均供稱：機台變更為單純外略作變動，不影響夾取過程及操作結果，亦不影響消費者權益，投足消費金額，商品必能獲取，機台之結構也非彈跳網構造，洞口亦未縮減，底部的尼龍布是為了緩衝物品被夾子抓上去掉下來的重力撞擊，我買機台時底層就有尼龍布等語（偵卷第10、76頁，原審簡上卷第42、43頁），是被告雖於其機台加裝彈力繩，然觀諸上開加裝設施，尚未達到改變機台原始結構或操作流程，亦未更改軟體設備或控制程式，且扣案之機台並未經實際測試、操作以確認機台內商品確有因被告加裝之彈力繩，而有影響機台之操作及原有累計投幣、保證取物功能，或有變更或破壞原始機台符合對價取物之把玩模式，自不得逕謂屬電子遊戲機。
(四)至本案機台固於108年7月29日經警方與桃園市政府經發局人員進行會勘，認定：「該機台內部改裝為彈跳裝置，與經濟部107年6月13日經字第10702412670號函示，機台不得加裝彈跳裝置不符，應為電子遊戲機」等語（偵卷第31頁），復經經濟部108年11月12日經商字第10800096510號函覆「...扣案機具之置物檯面已變更為具有彈跳性能之檯面，且該檯面周邊加裝彈力繩，經查本部評鑑通過為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，其機具結構在取物掉落口周邊及置物平台上並無此類機具結構設計，...若未重新申請評鑑，應屬未經評鑑電子遊戲機」等語（偵卷第97頁），惟該會勘紀錄所載彈跳裝置為何，並未具體指明，尚難僅以上開會勘紀錄遽為不利被告之認定；另經濟部上開108年11月12日經商字第10800096510號函並未就本案機台進行實際操作、查核評鑑，僅以本案機台之檯面及周邊加裝之彈力繩與評鑑通過為非屬電子遊戲機之夾娃娃機進行比對，顯然未經該部成立之評鑑委員會依相關評鑑作業程序進行評鑑，此自上開經濟部函文亦記載本案之機台為「未經評鑑」之電子遊戲機等語益明（偵卷第97頁），足徵本案之機台係屬尚未經評鑑之電子遊戲機，仍有待經濟部之評鑑委員會依電子遊戲場業管理條例第7條第2項之規定，視為新型機種而重新評鑑分類，是在未經評鑑前自無從逕認確屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」甚明。抑有進者，經濟部上開107年6月13日以經商字第10702412670號函示選物販賣機之認定及評鑑分類參考標準並未禁止機台加裝設施，僅加裝之設施不可影響取物可能，有該函示在卷可憑（偵卷第84頁），而本案被告上開加裝之設施並無證據證明業已影響消費者夾取物品或破壞原始機台保證取物功能，而變更其原有之對價取物模式，已如前述；況且，被告於上開機台有留下自己之連絡電話、LINE帳號等聯絡方式供客人聯繫，有現場照片在卷可按（偵卷第37頁），足見倘消費者投幣達設定保證取物價格後未能順利夾取商品掉落洞口時，尚可依機台所示連絡方式與被告聯繫，相約到場取物，而具有保證取物之特性。是以，被告所擺設上開「選物販賣機2代」機台，縱有加裝彈力繩，然未影響操作模式，且最終保證取得商品，則消費者取得該商品，即無射倖性可言，殊難執此逕認本案查獲之機台係屬電子遊戲機，而以刑罰相繩。
五、綜核以上各節，公訴意旨所舉證據，固堪認被告有於扣案之「選物販賣機2代」機台加裝彈力繩之事實，然不足證明該彈力繩設施有影響取物可能，即難認屬電子遊戲機，而不足作為被告有未經許可經營電子遊戲場業之犯行之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴意旨所指之未經許可經營電子遊戲場業之犯行達於無所懷疑而得確信為真實之程度。本院復查無其他積極證據足證被告確有未經許可經營電子遊戲場業之犯行，揆諸首開說明，核屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
六、維持原判決之理由：原審同此認定，以不能證明被告有檢察官所指未經許可經營電子遊戲場業之犯罪事實，為被告無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨仍以本案改裝後之電子遊戲機台已經主管機關桃園市政府經濟發展局人員及經濟部專責人員個案認定屬電子遊戲場業管理條例之電子遊戲機等語，指摘原審判決不當，惟公訴人所提出之前揭證據，尚無從證明本件被告所擺設之加裝彈力繩之機台，有違反前揭經濟部函釋所稱「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物原則，其性質即難認屬電子遊戲機，業經本院說明如前，檢察官執前詞指摘原判決有所未當，尚非可採。從而，本件檢察官提起上訴，為無理由，應予駁回。
七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官蔡宜均提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國110年1月21日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官張江澤法官劉兆菊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳芝嘉中華民國110年1月21日