臺灣高等法院112年度上訴字第1327號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1327號刑事判決

裁判日期：民國112年08月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1327號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告廖偉智選任辯護人葉重序律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第317號，中華民國112年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第9180號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被訴如附表編號一至四無罪部分均撤銷。
廖偉智犯如附表編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年陸月。
未扣案之如附表「交易價格」欄所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、廖偉智明知大麻係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，分別於如附表所示之時、地，販賣如附表所示數量、價格之含有第二級毒品大麻成分之電子菸油予如附表所示之人。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊承認有如附表所示之4次買賣電子菸油之行為，但沒有賣含有大麻成分之電子菸油云云。其辯護人為其辯稱：本案除單一指述外，並未有其他必要證據足以補強相關人等之證述事實存在云云。惟查：
㈠被告有於附表所示之時、地與附表所示之人為電子菸油交易
之事實，業據被告坦承不諱，且經證人 林杰 、 劉政軒 於原審審理時證述明確（見原審卷第99至107、113至117頁），復有被告與證人林杰通訊軟體LINE對話內容、被告與證人劉政軒通訊軟體對話內容等件在卷可參（見110年度他字第1681號偵查卷【下稱他字卷】第39至43、82至83頁），此部分事實，首堪認定。
㈡被告辯稱雖有如附表所示之販賣電子菸油之行為，然所出售
者並無含有第二級毒品大麻成分。是本件爭點厥為：被告所交付之電子菸油是否為具有第二級毒品成分之電子菸油。茲分述如下：
⒈關於附表編號1、2⑴證人林杰於原審審理時證稱：伊是以LINE通訊軟體跟暱稱「
智」之人購買大麻菸油，第一次在民國109年4月11日購買新臺幣（下同）約8,000元，第二次在109年9月19日購買約7,000元，都是送到伊家樓下，後續都有完成交易；在伊從被告處取得大麻電子菸油前，曾有施用過大麻電子菸油，伊施用大麻電子菸油是放鬆的感覺，伊這兩次購買大麻電子菸油使用的感覺一樣等語（見原審卷第117頁），經核與其警詢時之證述相符（見他字卷第63頁），證人林杰明確證述於附表編號1、2所示時、地向被告購買如附表編號1、2所示含有第二級毒品大麻成分之電子菸油。
⑵又證人林杰前有將大麻菸油放入電子菸加熱之方式，施用第
二級毒品之經驗，此有臺灣士林地方檢察署檢察官110年度毒偵字第753號緩起訴處分書在卷可參(見111年度偵字第9180號偵查卷【下稱偵字卷】第23至25頁)，依其前揭施用毒品之經驗，應可辨悉被告所交付之電子菸油確含有第二級毒品大麻成分。
⑶又被告與證人林杰有以下與附表編號1、2相關之對話，茲分
述如下：（以下以廖、杰分指被告與林杰)①附表編號1部分：109年4月11日14時28分至同日14時41分許：
杰：想買電子菸油請問一個多少錢？廖：一組8千菸彈機器菸彈七千杰：有機器了廖：機器一千那就菸彈就好杰：菸彈有什麼口味？廖：(傳照片)大致是這些但數量快沒了我還要看一下
晚一點才有回家杰：西瓜或葡萄都可以請問今天能跟您拿嗎？廖：你在哪裡杰：東湖國小附近廖：可能要晚上9點後杰：可以廖：好晚上聯絡杰：晚上見109年4月11日21時8分至同日21時19分許：
廖：哈囉你知道 燦坤 嗎杰：知道廖：我在這了杰：麻煩開到康寧街83巷12號離燦坤1-2分鐘廖：到喔杰：我現在下來廖：嗯杰：(語音通話27秒)②附表編號2109年9月19日13時57分至同日14時18分許：
杰：你好我有朋友想買機器跟菸彈請問有嗎？廖：橘子鳳梨green剩這三款口味杰：可以加telegram嗎？麻煩提供下照片。
廖：晚點我先忙一下杰：好我朋友想今天拿。
109年9月19日17時49分至同日18時48分許：
杰：請問今天方便跟你拿嗎？廖：我剛下班先回家晚點安排杰：好的(兩通語音通話1分30秒及59秒)康寧街83巷42號汐
止區此有被告與證人林杰通訊軟體LINE對話內容等件在卷可稽（見他字卷第39至43頁），而被告亦坦承與證人林杰確有上開對話之事實(見偵字卷第12頁)，故前揭通話內容確為真實。
⑷證人林杰為警查獲扣案之電子菸彈為被告所交付，業據證人
林杰於警詢時證述明確（見他字卷第63頁)，該電子菸彈經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢驗含有四氫大麻酚及大麻之成分，此有該中心110年3月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可參（見他字卷第67至68頁），而證人 張傑森 、 林杭 均明確證稱在證人林杰處扣得含第二級毒品大麻成分之電子菸油，與其等參與附表編號3團購取得之電子菸油外觀相同，亦與劉政軒在向被告取貨後拍攝之貨品照片互核一致，參以被告雖否認出售之電子菸油含有第二級毒品成分，但亦坦承確有於附表編號1、2所示之時間、地點販賣如附表編號1、2所示數量之電子菸油等情，顯見被告確有如附表編號1、2所示之時、地販賣如附表編號1、2所示之含有第二級毒品大麻成分之電子菸油予證人林杰之事實。
⒉關於附表編號3⑴證人林杰、張傑森、林杭、 林孟賢 確有透過證人劉政軒於109
年8月19日以後向「 阿智 」團購大麻菸油，並取得大麻菸油等情，業據證人林杰、張傑森、林杭、林孟賢及劉政軒於偵查或原審審理時證述明確（見他字卷第185、251至253、367至369、439至441頁、原審卷第101至104、108、114至115頁），且有通訊軟體Telegram群組（MoonTraders)成員名單及對話紀錄在卷可參（見他字卷第403至415頁）。
⑵又觀諸通訊軟體Telegram群組（MoonTraders)之對話紀錄，
MichaelLin(即林孟賢）在該群組內曾提及「It'sfine，I
willjusttransferhimthemoney,大家儘量付現金或是分開付錢，不然Lucas風險太大」等語，此有前揭群組之對話紀錄在卷可參(見他字卷第405頁)。而證人劉政軒於原審審理時證稱：大家怕伊去拿有風險，所以林孟賢要大家盡量付現金或分開付錢，「風險」是怕去拿大麻電子菸油可能會被抓等語（見原審卷第102頁），衡諸常情，倘購買之電子菸油僅係含有一般尼古丁成分之電子菸油，購買者實毋須擔心為警查獲風險過大之情事，顯見證人劉政軒、林杰、張傑森、林杭、林孟賢均明白所購買之電子菸油並非一般含有尼古丁之電子菸油，而係含有第二級毒品大麻成分之電子菸油無誤，足認證人林杰、張傑森、林杭、林孟賢及劉政軒確有於附表編號3所示之時間以團購之方式購入含有第二級毒品大麻成分之電子菸油。
⑶而證人劉政軒於偵查中證稱：伊在群組內問要一起購買大麻
菸油的口味及數量，伊是向「阿智」購買。109年8月19日伊有傳送大麻菸油照片，應該是當天購買，這是伊第一次跟「阿智」購買，約在三重路邊，總共買34個、1個6,500元，「阿智」在三重路邊將大麻菸油給伊，伊再將22萬1,000元給「阿智」等語（見他字卷第251至253頁）；於原審審理時證稱：當初販賣者說團購價格會比較便宜，所以就統計各自想要買大麻電子菸油數量及口味，大家推派伊去拿，109年8月19日這次團購有拿到大麻電子菸油等語（見原審卷第101至103頁）。參以被告雖否認出售之電子菸油含有第二級毒品成分，但亦坦承確有於附表編號3所示之時間、地點販賣如附表編號3所示數量之電子菸油等情，顯見被告確有如附表編號3所示之時、地販賣如附表編號3所示之含有第二級毒品大麻成分之電子菸油之事實。
⒊關於附表編號4⑴證人劉政軒於偵查中及原審審理時均證稱：伊跟「阿智」買3
個口味大麻菸油，約在內湖堤頂大道1段1號某商辦附近，當時向「阿智」購買3顆菸油連電子菸機身，每顆菸油7,000元，機身是1,000元，共2萬4,000元。「阿智」交付3顆電子菸油及3個電子菸機身給伊，伊當場交付2萬4,000元給「阿智」等語（見他字卷第253頁、原審卷第105頁）。
⑵又被告與證人劉政軒於110年1月18日12時34分至17時18分有以下之對話，分述如下：
（以下以廖、劉為被告與證人劉政軒之簡稱）劉：如果沒有團購買是多少錢呀？3組廖：7+1劉：OKthankyou！Grapeorangepineapplecherrypine
apple這三種口味然後三個筆 謝謝哥 可以再給我一次匯款帳號嗎總共24000廖：你何時要我等等要去台北看能否現金不要匯款劉：哦哦哦好廖：嗯現在對交易紀錄較敏感劉：懂我等等不一定可以(傳送貼圖)廖：我等等會北上拿現金給我我幫你寄出劉：好廖：你等等在哪內湖嗎劉：對大概幾點呢廖：我等等送過去可以我現在北上大約中午能去劉：好感謝廖：三組劉：台北市○○區○○○道○段0號那我們約12:00左右廖：嗯你可以出來了嗎劉：好可以廖：飛天這棟嗎劉：對廖：我在這了劉：稍等我10分鐘廖：嗯劉：哥你在哪廖：堤頂上側門此有被告與證人劉政軒通訊軟體對話紀錄在卷可參（見他字卷第82至83頁），而被告亦坦承與證人劉政軒確有上開對話之事實(見偵字卷第13頁)，故前揭通話內容確實為真。⑶觀其上開對話內容，被告稱「看能否現金不要匯款」、「現
在對交易紀錄較敏感」，被告於對話中，一再與劉政軒確認要求其給付現金，顯然被告與劉政軒商議購買第二級毒品大麻成分之電子菸油，因事涉敏感為免毒品交易為逃避查緝，於聯繫時刻意要求以現金為之，顯見被告與證人劉政軒係從事非法之毒品交易。參以被告雖否認出售之電子菸油含有第二級毒品成分，但亦坦承確有於附表編號4所示之時間、地點販賣如附表編號4所示數量之電子菸油等情，顯見被告確有如附表編號4所示之時、地販賣如附表編號4所示之含有第二級毒品大麻成分之電子菸油予劉政軒之事實。㈢被告雖辯稱伊並未販賣含有第二級毒品大麻成分之電子菸油予證人林杰、劉政軒云云。然：
⒈證人林杰、劉政軒於原審審理作證時，經原審告以偽證罪之
刑責後具結而須負該罪之責，實無甘冒偽證重罪處罰，蓄意攀誣構陷被告而為虛偽證述之理，且綜觀其歷次證述內容，尚無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處，亦前後互核一致而無何齟齬之處，亦與上開對話內容相符，茍非親身經歷且記憶深刻之事，自無可能清楚證述，亦難憑空捏造。
⒉又證人劉政軒於原審審理時證稱：伊沒有在抽一般含有尼古丁的電子菸等語（見原審卷第107頁），且證人林杰前有將大麻菸油放入電子菸加熱之方式，施用第二級毒品之經驗，業如前述，其等實無誤認被告交付之電子菸油僅係一般含有尼古丁陳分之電子菸油之可能。再者，證人林杰於原審審理時證稱：一般尼古丁菸油一小瓶約1,000元、2,000元等語（見原審卷第117頁)；證人林孟賢亦於原審審理時證稱：一般電子菸1個約200元左右等語（見原審卷第112頁），然被告雖否認出售之電子菸油含有第二級毒品成分，但亦坦承確有出售如附表所示之電子菸油，其販售之電子菸油價格動輒高達6,000元至7,000元，明顯高價且顯不相當，亦與常情不符。
⒊再者，因政府主管機關對毒品之查緝甚嚴，並廣為宣導，且
持有、轉讓、販賣毒品均應負刑責，因此持有、施用或販賣毒品者，無不以私密之方法進行。然隨著毒品種類日漸多樣化，販毒者為避免犯行曝光，毒品「暗語」也隨之「推陳出新」，個案不同，只需買賣雙方對「暗語」、「代號」或其他方式，兩相會意、心照不宣即可，實無固定用語、模式可言，豈有可能在對話中即就毒品交易一事直言不諱？則被告以販售電子菸油之方式掩飾販賣毒品，以規避查緝，並無違常。本院自不可能僅因對話內容並未直接論及毒品交易內容即遽認無毒品交易之事實。
⒋基上，被告前揭所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。㈣辯護人雖另辯稱：證人林杰遭扣得大麻電子菸彈之時間為110
年3月9日，惟此與被告被訴與證人林杰最後一次約定碰面交易時間，相隔快6個月，則證人林杰為警查扣之電子菸彈究否為被告所交付？再者，通訊軟體Telegram群組對話紀錄中提及之電子菸油口味，除了與被告同證人林杰、劉政軒交易所提供之口味完全不同外，其中所提及藥頭之住所地「基隆」，亦與被告之住所地「宜蘭」有別，顯見該群組所討論購買大麻電子菸油之提供者，應另有其人，核與被告無關云云。惟：
⒈證人林杰遭查扣之大麻電子菸彈雖與被告與證人林杰最後一
次約定碰面交易時間相隔快6個月，然就大麻電子菸此類毒品使用劑量取決於個人體質、使用頻率，尚不得以此即為被告有利之認定。
⒉又通訊軟體Telegram群組對話紀錄中雖提及藥頭之住所地為
「基隆」，然此部分之訊息實與毒品交易並無直接關係，且為免毒品交易遭查緝，亦可能提供假身分訊息以亂視聽，且被告亦坦承確有出售如附表3所示數量不低(34顆)之電子菸油，自難以此即認該群組所討論購買大麻電子菸油之提供者，應另有其人，而為被告有利之認定。㈤按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之
公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告本身即有施用毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於毒品取得非易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告販賣第二級毒品，若非有利可圖，豈有數次聯絡、犯險進行交易之意願，被告主觀上有營利之意圖，自甚明確。㈥綜上所述，被告之犯行均堪認定，本案事證明確，均應予依
法論科。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項，於109年1月15日修正公布，並自被告於附表編號1之行為後之同年7月15日起施行生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；修正後規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，修正後之規定將有期徒刑及罰金刑之刑度均提高，經比較修正前、後法律結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，就被告附表編號1之販賣第二級毒品論處部分，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。
三、論罪科刑㈠核被告就附表編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品而持有該毒品之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前揭犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢本件適用刑法第59條規定之說明：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，惟於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未見有濫用或不當者，即有其適用（最高法院107年度台上字第4440號判決意旨參照）。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。
⒉查被告就附表編號1所示之販賣第二級毒品之犯行，法定最低
刑度為有期徒刑7年；就附表編號2至4所示之販賣第二級毒品之犯行，法定最低刑度為有期徒刑10年，茲審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣毒品犯行，固屬不當，惟就附表編號1、2、4所為之犯行，雖戕害他人健康，然販賣之數量非多、獲利非鉅，其犯罪情節顯難與大盤毒梟或中盤藥頭相提並論，是本院參酌其犯罪之具體情狀，認對其所涉如附表編號1、2、4所示之犯行，縱科以法定最低度刑，依社會一般觀念及法律感情，猶有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，均酌予減輕其刑。
⒊至於附表編號3之部分，該次之金額、數量非少，危害社會秩
序不輕，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，是本院綜合各情，認就此部分無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，故不依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。

四、撤銷原判決關於附表編號1至4無罪部分之理由及科刑審酌事由㈠原審不察，認尚無證據足認被告有事實欄一如附表編號1至4
所示之販賣第二級毒品之犯行，而為無罪判決，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應將原判決關於附表編號1至4被訴販賣第二級毒品無罪部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思努力進取，又身為智識健全之成年人，應知
毒品對人體之危害性，竟仍圖一己私利出售含有第二級毒品大麻成分之電子菸油，所為殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，並造成社會治安潛在危險；復考量被告自述目前從事水手，月收入約5、6萬元、高職畢業之智識程度，暨其犯罪分別之動機、目的、手段、金額等一切情狀，分別量處如附表編號1至4「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第2項所示。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就如事實欄一之販賣第二級毒品之犯行，分別向證人林杰、劉政軒收取如附表「交易價格」欄所示之價金，均為被告之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，自應依前揭規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分（即上訴駁回部分）
壹、公訴意旨略以：被告廖偉智基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於109年4至6月間某日晚間7時許在臺北市○○區○○○路0段000號地下停車場，以6,500元之代價，販售大麻菸油1顆予林孟賢，因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨可資參照）。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。此所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，即為充分（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。
參、檢察官認被告涉犯上開販賣第二級毒品大麻罪嫌，無非係以被告之供述、證人林孟賢之證述等資為論據。訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品大麻予林孟賢之犯行，辯稱：伊否認販賣毒品予林孟賢等語。經查：
一、證人林孟賢固然於偵查中及原審審理時均證稱：伊跟「阿智」拿過一次大麻菸油，大約於109年4月至6月間買一個機器跟一個菸彈，機器是1,000元，菸彈是6,500元，是透過溫哥華朋友向「阿智」聯繫後約在大安區ladyM附近，「阿智」當場給伊購買的機器及1顆菸彈，伊則交付7,500元給「阿智」，溫哥華友人並未在場等語（見他字卷第439頁、原審卷第109頁）。證人林孟賢於偵查及原審審理時之證述，關於其與被告約定毒品交易，其交易之時間、地點、價金、數量、交付之方式雖互核一致，然揆諸上開規定及說明，證人林孟賢所為不利於被告之單一證述內容，不得作為有罪判決之唯一證據，其證述內容縱使並無瑕疵，參以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，仍應調查其他必要之直接或間接證據或補強證據，以察其是否與事實相符。
二、查檢察官雖主張被告於109年4至6月間某日晚間7時許販賣第二級毒品大麻予證人林孟賢，惟就此部分並未扣得任何毒品，復無行動電話通聯譯文、對話紀錄或監視錄影畫面等證據可佐，自難據此比對證人林孟賢所述於109年4至6月間某日晚間7時許交易大麻之情節為真實，揆諸前揭說明，證人林孟賢之證述尚屬無補強證據之單一證述。
三、綜上所述，檢察官所舉之證據與所指出之證據方法，尚不足證明被告確有公訴意旨所指犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官所指此部分之犯行，揆諸前揭說明，應為被告無罪之諭知。
肆、原審同前認定，以不能證明被告有公訴意旨所指之犯行，而諭知被告此部分無罪，詳敘證據取捨之理由，經核並無違誤。檢察官提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項再事爭執，難認其此部分上訴為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官張嘉婷提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國112年8月9日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官梁志偉法官章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟關於本判決無罪部分，被告不得上訴，檢察官提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官賴威志中華民國112年8月9日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號購買毒品者交易時間交易地點交易價格（新臺幣）交易之數量罪名及宣告刑一林杰109年4月11日新北市○○區○○街00巷00號8,000元大麻電子菸1支廖偉智販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。二林杰109年9月19日同上9,000元同上廖偉智販賣第二級毒品，處有期徒刑 陸年 。三劉政軒、林杰、張傑森、林杭、林孟賢等人（團購代表人為劉政軒）109年8月19日新北市三重區某處22萬1,000元大麻菸油34顆廖偉智販賣第二級毒品，處有期徒刑拾壹年。四劉政軒110年1月19日中午12時25分許臺北市○○區○○○道0號附近2萬4,000元大麻菸油3顆（另含電子菸機身3台）廖偉智販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。