裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1435號民事判決
裁判日期：民國101年10月05日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣臺中地方法院民事判決101年度訴字第1435號原告忠鼎不動產經紀業有限公司法定代理人 李清福 訴訟代理人 龔錦堂 被告 江郁文 訴訟代理人 洪崇欽 律師複代理人 楊俊彥 律師上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國101年10月1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣原告前於民國（下同）101年2月3日受被告之委託銷售被告名下所有，門牌號碼：台中市○區○○路○○○號之房屋（註：含基地）（下稱系爭房屋），委託期間自101年2月3日至101年5月3日止，嗣經雙方合意延長至101年5月13日止。雙方並簽訂有專任委託銷售契約書及契約內容變更同意書，委託出售價格亦變更為新台幣（下同）2880萬元。嗣於101年5月9日原告已依委託銷售契約書之委託價金尋得買主同意以上開價額購買系爭房屋，並收取定金10萬元後，依銷售契約書第8條第2款之約定，被告與原告所覓得之買主間系爭房屋之買賣契約即已成立。原告隨於當日即通知被告，並約定於101年5月11日下午3點半至被告住所簽立不動產買賣契約，惟被告將簽約日期延至101年5月13日下午三點半後，自此避不見面、無故毀約並拒絕配合與買主簽訂不動產買賣契約書。經原告委以律師多次發函催告，被告仍置之不理。是依委託銷售契約書第8條第5款、第5條第1款之約定，被告應給付原告成交總價（即2880萬元）之4%，即115萬2000元（計算式：2880萬×4%＝115萬2000）之服務報酬。爰依上開約定及債務不履行之損害賠償規定，請求被告如數給付上開數額之報酬。訴之聲明：⑴被告應給付原告115萬2000元，即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准予宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：原告之受僱人 黃榮杰 於100年9月5日至被告住所首次商討出售事宜，並於當日約定以2850萬元之價格作為系爭不動產之底價並簽定「專任委託銷售契約書」。於此次簽約之時，黃榮杰即已就契約書逐條朗誦解釋，而被告亦謹慎詳閱後始為簽名，此契約所委託之銷售期間為100年9月5日至100年12月5日，並於其委託期間屆至後延長至101年1月20日。嗣於101年2月3日原告再度與被告簽定「專任委託銷售契約書」，期間至101年5月3日止，被告並於此次將其欲銷售之底價提高為2880萬元，惟至101年5月3日契約期限屆至時，被告表示暫不願續約；後於101年5月4日，有買主向原告表示其對系爭不動產之出價並簽定不動產買賣斡旋契約書，黃榮杰亦於同日至被告住所告知，被告亦同意由原告代理與買方磋商價錢，並另簽訂「專任委託銷售契約書」，期間為101年5月4日至同年月13日，並於此契約書中要求以「簽約時給付10%，用印時給付30%，完稅時給付40%，交屋時給付20%」之付款方式。嗣經原告公司銷售人員之努力，於101年5月9日，買方同意配合被告之付款條件，並給付10萬元。黃榮杰乃於當日至被告住所通知，並向被告詢問是否簽收此10萬元定金，被告則說不必，惟約定於101年5月11日至被告住所簽訂買賣契約。詎被告於101年5月10日由其次女 江貴美 以電話通知欲延期簽約至101年5月13日。孰料被告又於101年5月12日由其次女江貴美直接以電話通知其不願出售。並於原告協調後，被告表示將於101年5月13日上午11時前決定，嗣後即於前開時間，被告之長女以電話通知黃榮杰，被告確實不願出售。此後再無從與被告聯繫。綜之，本件並非原告首次與被告簽立「專任委託銷售契約書」，況乎被告確於契約書上聲明欄內之立委託書人處之簽名，其抗辯對契約之內容及約款無審閱期間，亦無從了解云云，應無理由。又本件被告明示以2880萬元為系爭不動產之價額，而有買方願以該價額承買，並以原告代為收受定金10萬元，應已符合系爭銷售契約書第8條第2款之要件；其約定亦為買賣契約之必要之點，並經買方移轉一部價金予他方，亦應符合民法第153條第2項、第345條之規定，買賣契約確為成立。被告抗辯兩造所簽立之契約書內就付款方式未為載明，然被告確於口頭約定以「簽約10%、用印30%、完稅40%、交屋20%」為付款方式，被告抗辯並無書面約定，該買賣契約應未成立云云，應無理由。
三、被告則以，兩造於101年5月4日成立居間契約，約定就系爭房屋，以底價2880萬元委託原告銷售，雙方並簽訂有「專任委託銷售契約書」及「契約內容變更同意書」之事實並不爭執。惟以，兩造簽署「專任委託銷售契約書」時，被告就其於前開契約第一頁首段「聲明」欄記載『＊售屋人您在簽訂本契約書前，是得要求將本契約書之空白影本攜回審閱三日以上。』『若您已行使前條契約審閱權或充分了解本契約書之內容，無須另行攜回審閱時，請進入簽署本契約。』，被告亦於委託書人欄簽名。然原告利用被告年紀 老邁 已高齡87歲，教育程度又僅國小畢業，即未給予被告任何審閱期間，且前開契約書文字繁多，原告亦未向原告解釋契約之內容及文字，被告乃基於信任而簽名於原告之受僱人（即業務員）指定之處。足見，本件實質上原告並未給予被告實質上之審閱期間，應與消費者保護法第11條之1第1項及最高法院98年台上字第1678號民事判決之意旨，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容之規定，容有未合。又原告主張於101年5月9日有買方願意以2880萬元購買云云。惟被告從未見到有買方來看屋，其來函稱有買方購買，顯是可疑。且若真有買方，原告亦未於24小時內將其要約書提供予被告，應已違反前開契約書第7條第5款之規定，構成違約之事由。另就原告所提出之契約書第4條「付款方式及應備文件」乙欄，其約定收取金額每1期別皆為空白，第1期（簽約金含定金）、第2期（備證款）、第3期（完稅款）、第4期（交屋款）均未有約定，縱原告指稱有口頭要求付款方式，被告皆否認之，且原告所提出之本件101年5月4日「委託銷售契約書」及「契約內容變更合意書」之付款方式皆未有任何記載。足見，雙方確無就付款方式約定之，原告主張依契約書第8條第2款之約定，被告就買方之要約條件或買方提出購買總額、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約視為已成立，應無理由。答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
四、按契約因當事人意思表示一致而成立，為民法第153條第1項所明定。然契約成立之判斷上，最重要的，是雙方是否皆願意受有契約拘束的意思，此意思是否在契約的成立過程，清楚表示出來。而不同的交易類型，法律上判斷契約成立與否的必要性，實際上南轅北轍。如於現物買賣，就契約是否成立，發生法律爭訟之機率，微乎其微。契約如對當事人有重大的利害關係（不動產買賣契約、房屋租賃契約）或是較複雜之契約、履行期較長的契約，為法律關係明確計，契約的成立，幾乎以書面為之。此種利害關係重大之契約，其成立如果是歷經你來我往的談判交涉過程，一定要以契約是否因要約或承諾意思表示框架來理解，並非妥適。此即契約是否成立，是法律判斷的問題，判斷之重點，應該是雙方當事人是否皆受契約拘束之意思，應綜合契約成立過程所顯示的事實，從客觀觀察者之角度，依誠信原則，斟酌交易習慣，合理認定之。縱然雙方對於必要與非必要之點皆合意，但是該契約若為重大契約，縱然草約備忘錄無數，依交易習慣，一般都認為在未正式簽訂書面契約時，雙方尚無接受契約拘束之意思，任何一方不能主張因契約有關事項皆已經以口頭意思表示一致，契約即為成立。反之，當事人的約定，縱然不完備、不明確，雙方皆願意受到契約拘束，就不完備的部分，約定事後再來填補其漏洞，亦不能謂於此情形因為有該待填補的部分，而謂契約不成立。同理，若客觀上可認定當事人已有受契約拘束的意思，當事人任何一方不能以契約發現不完備為理由，否認契約之成立。事實上，民法第153條第2項的規定，契約成立亦是以契約受拘束的意思為前提。因為一般情形，當事人就必要之點，意思一致，對非必要之點，未經表示意思，通常可認為已有受契約拘束的意思。但依其情形，客觀上可認為當事人就必要之點，雖已意思一致，但仍無受契約拘束的意思，不在此限。本件原告公司係居間人，買賣之標的物為不動產買賣，價格達2880萬元，衡之社會交易型態，與買賣契約當事人有重大之利害關係。是就系爭房屋買賣契約之成立，依上所述，既對當事人有重大的利害關係，則為法律關係明確計，系爭房屋契約的成立，應以正式之書面為之。本件依原告陳述，已找到買方 許平欣 乙事，縱認屬實（註：此為被告所否認），然訴外人許平欣與被告既未簽訂任何之買賣契約，縱認其透過原告公司居間就系爭房屋之買賣價金已為合致，亦難認為其與被告間就系爭房屋之買賣契約已為成立，核先敘明。
五、次按，代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。民法第
106條，定有明文。此即自己代理及雙方代理之禁止，立法目的於保護本人之利益，不因代理人之行使，而受到損害或不利益。又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者，推定其顯失公平。消費者保護法第12條第1項、第2項第2款，亦有明文。本件兩造所訂之委託銷售契約書為原告為與委託出售不動產之人預先擬定內容而製作，不論委託其出售之人為何，內容均屬相同，自屬於定型化契約無訛。而其中原告所主張之第8條，亦非個別與被告商議所訂，而係定型化契約之原來內容，自屬於定型化契約條款，亦為無疑。觀諸，上開委託銷售契約書第8條第1款內容：「甲方（註：本件被告）同意乙方（註：
本件原告）得為買賣雙方之代理人。」；第2款內容：「甲方承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件已符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。此時若買方為履行買賣約而為給付定金者，甲方同意乙方無須再行通知甲方即得全權代理收受定金。」等語。將委託出售不動產人之有關雙方代理之禁止之同意權，預先拋棄（即預先同意），此與上開民法第106條所定之任意規定之立法意旨顯相矛盾，依上開消費者保護法之規定，上開條款即屬無效。換言之，本件原告無從主張其已為代理被告並買方，依上開委任價格、條件、付款方式，覓得買方，代收定金後，買賣契約即認為成立。是本件系爭房屋之買賣契約仍未成立無疑。
六、綜上所述，本件系爭房屋之買賣契約既未成立，則原告本於委託銷售契約書第5條第1款及債務不履行之法律關係，而為本件請求如聲明所示，即屬無據，為無理由，自應予以駁回。其假執行之聲請，既失所附麗，爰一併予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果，不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年10月5日
民事第二庭法官陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月5日
書記官