裁判字號：臺灣高等法院101年建上字第153號民事判決
裁判日期：民國102年03月19日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決101年度建上字第153號上訴人隆豐營造股份有限公司法定代理人 洪忠興 訴訟代理人 謝佳伯 律師複代理人 陳怡如 律師被上訴人世紀鋼鐵結構股份有限公司法定代理人 賴文祥 訴訟代理人 林志強 律師
蔡靜娟 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年7月17日臺灣新北（原名板橋）地方法院100年度建字第72號第一審判決提起上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
壹、程序方面：㈠查本件被上訴人之法定代理人原為 周金裕 ，嗣於本院審理中
變更為賴文祥，有股份有限公司變更登記表附卷可憑，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第101-103頁反面），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
㈡按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其
提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。經查，上訴人於本院始辯稱：被上訴人遲誤相關期間，致上訴人受有損害，依約應扣罰違約金新台幣（下同）33,353,783元，或被上訴人應依公平原則，就上訴人受業主臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）扣罰8,018,679元逾期罰款及其利息，分擔四分之一金額2,644,274元，據以為抵銷抗辯（見本院卷第29-33頁），固屬新攻擊防禦方法之提出，惟上開抵銷之債權是否存在，攸關被上訴人請求工程款債權是否因上訴人主張抵銷而消滅或減少，鑑於第二審仍為事實審程序，如不許上訴人於第二審法院為上開抗辯，係限制上訴人合法權利行使，且恐造成被上訴人已無工程款債權或已減少其數額，上訴人仍應全額如數給付而顯失公平，故其抗辯應予審酌，自應准許上訴人於本院提出前開抵銷之抗辯，以維護法律賦予之權益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊於民國92年間承攬上訴人之臺灣銀行資訊大樓新建工程之電梯圍樑工程、安全欄杆及鋼構工程等工程（合約編號MU-202-057⑴、MU-202-057⑵、MU-209-061、MU-053-014等）(下稱系爭工程），業已完成且經業主臺灣銀行使用，惟上訴人迄未給付系爭工程保留尾款1,017萬7,231元，依系爭工程合約法律關係及兩造曾就系爭工程尾款之給付事宜訂定「協議承諾書」第二項約定，上訴人自有給付義務。又上開承諾書雖約定「該工程之保留尾款，雙方協議於甲方（即上訴人）與臺灣銀行完成工程仲裁後領取款項日，再辦理核付作業，…」，然上訴人與臺灣銀行間給付工程款事件（本院99年度建上字第41號）業已判決確定，另關於酌減違約金事件（本院99年建上字第79號）雖未確定，惟上訴人自始否認伊有系爭尾款債權存在，即有提起將來給付之訴之必要，為此請求上訴人於該事件判決確定時給付等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人1,017萬7,231元及自本件民事支付命令聲請狀送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；或應於本院99年建上字第79號判決之「酌減違約金事件」確定時，給付被上訴人1,017萬7,231元及上開判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
（原審判決上訴人應給付被上訴人10,107,207元及自101年4月
30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請。上訴人就原判決不利於其之部分，提起上訴。至被上訴人敗訴部分則未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人雖尚有工程保留款1,017萬7,231元，然依兩造簽立系爭工程合約約定，被上訴人應遵守伊與業主臺灣銀行所訂契約一切規定，並應遵時提送相關必要文件按期施工，若有逾期應按日以工程總價3/1000計罰違約金。又「臺灣銀行資訊大樓送審管制時程㈠、㈡」為伊與業主臺灣銀行間之工程會議紀錄，被上訴人自應遵循，不得諉為不知或不受拘束，且圖說送審延誤乃系爭合約書第8條所定逾期扣罰違約金之事由，故被上訴人於93年11月18日始提出鋼構第二、三、四、五、六節製造圖，顯已逾越「臺灣銀行資訊大樓送審管制時程㈡」中約定預定送審日期，以「鋼構第六節施工製造圖」預定送審日期93年7月31日為準，被上訴人自93年8月1日起至93年11月18日止，共逾期110日，依其承攬工程總額101,072,069元計算，應扣罰違約金33,353,783元，伊行使抵銷後，被上訴人已無工程尾款可得請求。縱認伊不得對被上訴人行使逾期違約金之扣罰，然本件總工程結算總價485,980,555元，被上訴人施作金額達1億餘元，約承作1/4工程，故業主臺灣銀行對伊扣罰8,018,679元之逾期罰款，如均由伊承受顯然不公，被上訴人自應負擔1/4逾期罰款及相關利息共2,644,274元之責，始符公允等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於92年間將其向訴外人臺灣銀行所承攬之「臺灣銀行
資訊大樓新建工程」中之電梯圍樑工程、安全欄杆及鋼構工程等工程（合約編號MU-202-057⑴、MU-202-057⑵、MU-209-061、MU-053-014等）（即系爭工程，詳參原證一至原證四）轉包予被上訴人。
㈡上訴人對被上訴人尚有10,107,207元之系爭工程保留款已屆期尚未給付。
㈢上訴人向訴外人臺灣銀行間承攬之資訊大樓新建工程業於95
年11月30日經訴外人臺灣銀行驗收完畢（見原審卷第156頁）。
㈣上訴人與業主即訴外人臺灣銀行間關於給付工程款爭議，業經本院99年度建上字第41號「給付工程款事件」判決確定。
㈤上訴人與業主即訴外人臺灣銀行間關於酌減違約金爭議，業經本院99年度建上字第79號「酌減違約金事件」判決確定。
四、兩造之爭點及論斷被上訴人主張：上訴人應給付已屆期之系爭工程保留款10,107,207元等語，上訴人雖不否認，然以前揭抵銷抗辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人得否依兩造合約書第8條約定扣罰懲罰性違約金？㈡業主臺灣銀行對上訴人扣罰801萬8,679元之逾期罰款，被上訴人應否依公平原則，就上開罰款及其利息分擔1/4金額？㈢上訴人抵銷抗辯有無理由？本院茲分別論述如下：
㈠關於上訴人得否依兩造合約書第8條約定扣罰懲罰性違約金之爭點：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張：被上訴人本於兩造合約之約定，應受上訴人與臺灣銀行間約定之「臺灣銀行資訊大樓送審管制時程㈡」相關時程拘束，因被上訴人未遵上開時程約定，逾期110日始提出圖說，致上訴人遲延提出予臺灣銀行而遭扣罰，係可歸責於被上訴人，上訴人得依兩造合約書第8條約定扣罰工程總價3/1000懲罰性違約金33,353,783元云云，並據其提出兩造合約書（見原審卷第23-93頁）、臺灣銀行資訊大樓送審管制時程㈠、㈡表（見本院卷第36-37頁）、臺灣銀行資訊大樓新建工程93年11月23日會議記錄（見本院卷第38-39頁）、94年1月5日會議紀錄（見本院卷第100頁）為證，然為被上訴人所否認，則上訴人自應就其上開主張之有利事實，盡舉證之責，合先敘明。
⒉經查：
⑴依前揭兩造數份合約書之內容觀之，確有約定被上訴人「願
遵照甲方（按即上訴人）與業主（按即臺灣銀行）所訂契約一切規定」等語（見原審卷第24、35、46、72、83頁），又臺灣銀行資訊大樓送審管制時程㈡第47項列明工程項目「鋼構第二節施工製造圖」之預定送審日期為「93年5月31日」，而臺灣銀行資訊大樓新建工程93年11月23日會議記錄亦記載「隆豐營造於93年11月18日提出鋼構第二、三、四、五、六節製造圖」等情，然上開證據固能證明被上訴人本於兩造合約書約定，應遵守上訴人與臺灣銀行間所立契約一切規定，惟審酌兩造為此約定之真意，係為使發包商上訴人對業主臺灣銀行之契約義務得以順利履行，作為協力廠商之被上訴人亦應遵照上訴人與臺灣銀行間契約之規定，以達工程圓滿進行之旨，然此仍應以被上訴人所得知悉者為限，倘若兩造於訂定轉包契約時，就上訴人與臺灣銀行間所訂非屬被上訴人所能知悉事項之約定，衡情，自無期待或要求被上訴人遵循之理，而非該條約定所及，否則無異令被上訴人擔負無可預期之賠償責任，顯與事理常情相違，是以，被上訴人既否認知悉臺灣銀行資訊大樓送審管制時程表，上訴人又未能提出該管制時程係兩造合約書之附件，或上訴人有以任何方式使被上訴人知悉之證據，難謂被上訴人本於兩造合約書之約定應受該管制時程內容之拘束。
⑵又被上訴人辯稱：93年4月間已將上開圖面第一節至第六節
送予上訴人審核等語，有其提出93年9月21日備忘錄上記載：「敝公司（即被上訴人）從四月份持續送審台灣銀行訊資大樓圖面（第一節至第六節），至今，只審核第一節圖面，…已影響本工程後續作業」可參（見本院卷第50頁），再審酌上訴人於本院始終未能就被上訴人逾期提出圖說一事，曾經催告、通知或要求被上訴人儘速履行之證明，則被上訴人辯稱其提送圖面予上訴人未逾越前揭管制時程之規定，尚非全然無據，上訴人僅單純否認被上訴人所提出之備忘錄，並未提出其他積極之證明，則其泛稱被上訴人逾期提出圖說，致上訴人遲延提出予業主臺灣銀行，係可歸責於被上訴人云云，實無可取。
⑶另上訴人前曾對業主臺灣銀行分別提起給付工程款、酌減違
約金訴訟，業經本院99年度建上字第41號、99年度建上字第79號判決確定等情，為兩造所不爭執，已如前述，經審酌上訴人於上開給付工程款事件中，尚且主張其於93年2月1日函請監造單位審查有關阻尼器、免震床等協力廠商資格，因監造單位錯誤解釋法令遲至93年9月21日始審查核可，致上訴人無法按預定時程施工，並增加對下包廠商賠償金額，其中有賠償被上訴人29,099,700元，臺灣銀行應就監造單位之故意或過失負同一之責，對上訴人負賠償責任等語（見本院卷第52頁）；另於酌減違約金事件中，僅主張臺灣銀行以上訴人遲延完工33日計算扣除逾期違約金，違約金過高等理由，未見上訴人提及被上訴人有圖說送審遲誤之情事（見本院卷第76-78、86-87頁），惟審酌上訴人於該事件中欲減低自身於履行與臺灣銀行工程契約之違約可歸責性，以達違約金酌減之目的，若被上訴人確有上訴人所指逾期送審圖說致上訴人遲延之情，當無可能於前開訴訟中未提出以為酌減違約金之理由，況且前開二份法院判決理由中，均未論及上訴人對臺灣銀行遲延33日工期之事，係可歸責於被上訴人所致。從而，上訴人迄至本件訴訟中始主張被上訴人有遲延交付圖說之歸責事由云云，顯與經驗法則未合，自非可採。
⑷末查兩造系爭工程之合約書第13條約定：「送審作業：乙
方（即被上訴人）須負責送審作業所須之樣品、圖面、施工計畫、規範說明、測試報告等相關資料之準備及製作。並於合約簽訂後…日內備妥所須資料送達工地。送審資料如須補充、修正時，乙方應於…日內改正完成送達工地。如送審不合格，則本合約自動解除。如有歸責於乙方之因素而致送審不合格或延誤工程進度，乙方仍負賠償之責。」，第8條約定：「逾期處罰：乙方（即被上訴人）如不依規定日期開工或完工及不按預定進度表之每階段施工日期施工時，應自該期限之翌日起每逾一日，依工程總價之千分之三…為計算扣款，作為懲罰性違約賠償金。」，然本諸文義解釋，上開約定被上訴人應負逾期扣罰者，僅限被上訴人有「不依規定日期開工」、「不依規定日期完工」及「不按預定進度表之每階段施工日期施工」等事項，尚不及圖說送審遲延之情，況且上訴人就其主張被上訴人有逾越時程提出圖說一事，迄未舉證以明，已如前述，則其主張被上訴人逾期提出圖說，應按系爭工程合約書第8條所訂按日扣罰懲罰性違約金云云，自無可取。
㈡關於業主臺灣銀行對上訴人扣罰801萬8,679元之逾期罰款，
被上訴人應否依公平原則，就上開罰款及其利息分擔四分之一金額之爭點：
上訴人主張：臺灣銀行資訊大樓新建工程結算總價485,980,555元，被上訴人施作系爭工程金額高達1億多元，則業主臺灣銀行對上訴人科以8,018,679元逾期罰款，如均由上訴人承受顯然不公，依民法第1條規定，被上訴人應依公平原則並按雙方施作工程1：4比例分擔上開逾期罰款及相關利息，計2,644,274元，始符雙方權益云云。按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，雖為民法第1條所明定，惟習慣僅於法律無明文規定時始有補充之效力，無習慣時，再以法理補充之。本件兩造就系爭工程成立承攬契約關係，而當事人締結之承攬契約一經合法成立，雙方均應受其拘束（民法第153、490條規定、最高法院18年上字第484號判例意旨參照），並應循契約所訂內容為履行，尚無捨契約約定而另據習慣、法理請求之理，況且兩造系爭工程合約書，甚或上訴人與臺灣銀行之總包契約中，均未有被上訴人應就上訴人對於業主臺灣銀行所負逾期罰款責任應為分擔之約定，則上訴人自無請求被上訴人就上開逾期罰款及相關利息予以分擔之權。尚且上訴人雖主張依民法第1條規定為請求，然未見其就有何法律所未規定，應適用之習慣或法理，或其「公平原則」之內涵為何予以說明，則其泛為上開請求，顯非有據。
㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。查上訴人對於原審判決被上訴人請求之金額並不爭執，僅主張行使抵銷權（見本院卷第68頁反面），然上訴人請求被上訴人給付懲罰性違約金33,353,783元，或分擔逾期罰款及相關利息2,644,274元，均無理由，已如前述，則其主張以上開債權與被上訴人之系爭工程保留款10,107,207元債權互為抵銷，自無理由。
五、綜上所述，被上訴人依承攬法律關係，請求上訴人應給付被上訴人10,107,207元及自101年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴人於本院始為抵銷抗辯，執詞指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，仍無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年3月19日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官林鳳珠法官陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月19日
書記官蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。