裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1734號刑事判決
裁判日期：民國99年08月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1734號上訴人即被告甲○○選任辯護人 孫治平 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4542號，中華民國99年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第23408號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因偽造有價證券案件，經臺灣高等法院臺中高分院以八十五年度上更一字第二七○號刑事判決判處有期徒刑六年，於民國八十八年六月二十一日判決確定，另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以八十七年度訴字第二五四七號刑事判決判處有期徒刑三月，於八十八年三月二十日判決確定，並接續執行，於九十一年十月八日縮短刑期假釋出監，付保護管束，嗣於九十五年二月十八日觀護期滿視為執行完畢（本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，竟基於持有具殺傷力之空氣槍之犯意，於九十六年間某日，在臺北縣三重市重新橋下之跳蚤市場，以新臺幣（下同）三、四千元之價格，向某真實姓名不詳之成年人，購得以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力之氣體動力式槍枝一枝（槍枝管制編號：0000000000號）後，即未經許可持有之。嗣於九十八年七月二十五日上午七時四十五分許，在臺北縣三重市○○○○路重新橋下跳蚤市場內，因幫其舅子 陳添丁 擺設攤位販賣錄音帶問題，與 高義宏 、丙○○及乙○○發生肢體衝突，竟基於傷害犯意，持上開空氣槍射擊高義宏、丙○○及乙○○三人，致高義宏、丙○○及乙○○受有傷害（所涉傷害罪嫌部分，另經原審為不受理判決確定），經警到場處理，當場扣得上開具殺傷力之空氣槍一枝，始查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件，被告之辯護人於本院準備程序，爭執被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，核無傳聞法則例外之情形，應認被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。
二、至於被告以外之證人乙○○、丙○○、高義宏、陳添丁、李佩芳、 王麒富 、 吳宗昆 等人於偵查中，業已具結作證，辯護人亦未提反證證明有何顯不可信之情形，依法自有證據能力。非供述證據部分，如診斷證明書、鑑定書等，被告及辯護人亦未爭執其證據能力，本院審酌其作成之情況，並無不可信之情況，依法亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱：在原審係公設辯護人要伊認罪，說要幫忙爭取緩刑，該槍是玩具槍，沒有殺傷力，是近距離射擊，才會造成告訴人受傷云云。辯護人另辯以：本件檢察官送請內政部刑事警察局鑑驗，鑑驗的結果是認為單位動能每平方公分19焦耳，原鑑驗報告沒有載明是具有殺傷力，所有的鑑驗報告都會另外附參考數據是日本研究結果，認為是達到20焦耳才足以穿透皮肉層，美國是24焦耳，美國軍醫署認定是到達78.6焦耳才可使人喪失戰鬥力，一般而言都是以20焦耳作為有無殺傷力的認定，這是實務普遍採取的現象，這已經使一般人類似於法律位階的概念，這也是玩具生產工廠及使用空氣槍的玩家購買、使用玩具是否違法的標準，本件的被告槍枝是從攤販上面合法購買來的，是平常供自己玩之用，也未經改造，從鑑驗報告也知沒有經過改造，所以被告對於是否有殺傷力是完全沒有認識，被告主觀認定沒有殺傷力，何況當天是因為被告的小舅子陳添丁被告訴人等以鐵棍、開山刀重毆，所以被告要嚇阻對方才會在近距離狀況下開槍射擊，使某顆子彈穿入高義宏臉頰，否則應該每顆子彈都可以貫穿人體，所以本件鑑定出來是19焦耳，原審就認定具有殺傷力，欠缺依據云云。
二、前揭被告甲○○於九十六年間起持有扣案空氣槍之事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，並有空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）扣案可資佐證。被告於警詢供稱：不清楚該槍何人所有，於檢察官偵訊時供稱：是隨手從擺設玩具槍的攤位拿的云云（偵卷第五十三頁），惟證人即警員王麒富於偵查中證稱：沒有見過賣玩具槍的攤販，因為玩具槍有管制，連ＢＢ槍也不行（偵卷第八十四頁）。證人即警員吳宗昆於偵查中證稱：那邊沒有賣類似本案扣案的空氣槍的攤販，不過有時候會有攤商賣小孩子玩的玩具槍等語（偵卷第八十九頁）。且扣案之空氣槍，當時氣瓶已充氣，鋼珠已填入，顯非隨手自攤位取得，應以被告於原審之供述可採。
三、又上開扣案之空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經測試結果，其發射彈丸單位面積動能為每平方公分十九焦耳一情，有該局九十八年九月二日刑鑑字第○九八○一一九二三三號槍彈鑑定書一件在卷足稽（見偵查卷第五十六頁至第五十八頁）。查上開鑑定書雖未明指扣案槍枝具殺傷力，然於殺傷力相關說明部分，已載明一、殺傷力定義：依司法院秘書長
81．6．11秘台廳(二)字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。二、殺傷力相關數據如下：(一)依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。(二)本局對活豬射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層(偵卷第五十六頁、五十七頁)。上開定義，可作為認定槍枝是否具殺傷力之判斷依據。而上開日本科學警察之研究數據，於槍枝未持以射擊他人時，固可作為判斷之參考，於槍枝已用以射擊他人情形，自應以實際射擊之客觀結果，作為認定之依據，不能執迷於數據，而棄客觀事實於不顧。至於彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，足以穿入豬隻皮肉云云，人皮究非豬皮，厚薄有別，自不能執此作為對人具殺傷力之認定標準。又辯護人稱美國軍醫署認定是到達78.6焦耳才可使人喪失戰鬥力，然殺傷力係指使人受傷之動力，與喪失戰鬥力，係指傷勢嚴重已達使人無法繼續戰鬥之情形，自不能執此作為認定殺傷力之標準。
四、證人高義宏因被告持上開空氣槍射擊受有左臉頰鋼珠貫穿傷，鋼珠卡於肌肉中，經手術取出一節，業經其於偵查中具結證述甚明（偵卷第六十五頁），且有臺北縣立醫院九十八年七月二十五日出具之驗傷診斷書一份附卷可查（見偵查卷第三十五頁），顯見以上開空氣槍射擊人體，足以穿入人體皮肉層。至於被告於同日持槍另射擊乙○○、丙○○二人，證人丙○○於本院具結證稱：我被打到一槍，被打到脖子再到肩膀，應該算擦傷，因為鐵珠子沒有卡在肉裡等語(本院卷第五十一頁)；證人乙○○於本院證稱：被告開槍距離約三步，我當時受傷有三個地方，頸部一個、頭皮二個，頭部二個傷口是擦過，頸部是直接打中，有一點紅紅的出血(本院卷第五十三頁)，此外，並有二人診斷證明書各一紙在卷可佐(偵卷第三十六頁、三十七頁)。經核乙○○、丙○○二人之證述與所提診斷證明書之傷勢相符，應屬可信。是被告持上空氣槍射擊證人丙○○一槍，子彈係自右頸部表皮擦過，再自右肩擦過，均非直接射中，但已然造成表皮擦傷甚明。至射擊證人乙○○三槍，其中二槍自其頭皮擦過，造成頭皮二公分撕裂傷，一槍直接射中右頸部，造成０．八×０．八公分之擦傷及皮下血腫。則就被告射擊高義宏部分，鋼珠已貫穿臉頰，射擊乙○○頸部部分，亦造成頸部出血，均貫穿人體皮膚表層，已符合最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能之基準，依上開司法院函示，自具殺傷力。是被告、辯護人上開辯解，核無可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
五、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有空氣槍罪。又被告有如事實欄所載刑事科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。按持有犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為「處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為非法持有空氣槍之人，其持有原因動機不一、持有槍枝種類各異、各槍枝殺傷力不同，是其犯罪情節未必盡同，是其非法持有空氣槍造成之危害社會程度自屬有異，我國法令雖係禁止人民非法持有有殺傷力之槍枝，而槍砲彈藥刀械管制條例之主管機關內政部於九十一年五月八日以台內警字第○九一○○七五六九七號及經濟部經商字第○九○○二二六九二六○號令會銜公告廢止「玩具槍管理規則」，是現於市面多見有販售類似真槍外觀之空氣槍，導致民眾如有不慎，即多有觸犯本罪之情形；此外，槍砲彈藥刀械管制條例將空氣槍列入同條例第八條第一項規定內，且對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第八條保障人身自由權所為之限制，係有違憲法第二十三條之比例原則之情形，亦據司法院大法官會議釋字第六六九號解釋在案，是本條例對於空氣槍部分之處罰，因規定之法定最低本刑，與其他種類槍枝之法定最低本刑，均屬相同，不可謂不重。本案依據被告供述，扣案空氣槍乃被告於跳蚤市場購入，依該槍之單位面積動能，並非屬強大殺傷力槍枝，本院考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，認其犯罪情狀亦屬顯可憫恕，尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，茲依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，並先加重後減輕之。
六、原審詳查後，認被告犯行明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第四十二條第三項前段規定，並審酌被告未經許可，即非法持有本案空氣槍，對社會治安具有相當威脅，並斟酌被告素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、查獲之空氣槍之數量等一切情狀，量處被告有期徒刑二年，併科罰金新台幣貳萬元，並就併科罰金部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準。再說明扣案具殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定併予宣告沒收。至該槍枝所擊發之鋼珠，非屬違禁物，又未據扣案，且非促成被告持有上開槍枝所用之物，不予宣告沒收。核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無可採，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國99年8月11日
刑事第十七庭審判長法官王聰明
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳穎中華民國99年8月11日