臺灣高等法院113年度上訴字第4210號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

113年度上訴字第4210號

上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告邱子和

上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院112年度金訴字第582號，中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第25822號、112年度偵字第1098、1447、3365號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於對邱子和所處刑之部分（含有期徒刑、定應執行刑及緩刑部分）均撤銷。

前項撤銷部分，邱子和處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。

　　事實及理由

壹、本院審理範圍

　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，檢察官及上訴人即被告邱子和（下稱被告）均提起上訴，而檢察官、被告於本院準備程序及審判程序時，當庭明示僅就原判決之科刑部分上訴，關於原判決犯罪事實、罪名、沒收等部分均不在其上訴範圍（見本院卷一第297、298頁；本院卷二第101頁）。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑部分，不及於原判決就被告所認定之犯罪事實、罪名、沒收等部分。

貳、上訴意旨

一、檢察官上訴意旨略以：本案被告犯3次三人以上共同詐欺取財罪，原審判處有期徒刑1年、1年2月、1年，合併定應執行有期徒刑1年6月，未充分審酌刑法第57條所定量刑事項，失之過輕；又被告先前因為犯意圖使男女與他人性交而引誘容留或媒介營利罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑2月，核與未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告而諭知緩刑之要件不符，原審諭知緩刑4年自屬判決違背法令。爰提起上訴，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。　

二、被告上訴意旨略以：

　　被告因一時思慮不周，想應徵幫忙送貨工作，卻找到「收水」職缺，誤為詐騙集團利用而犯本案犯行，惟被告現已深刻反省，並與被害人和解，賠償被害人所受損失，希望可再從輕量刑，並維持緩刑宣告等語。

參、本院之判斷

一、法定刑之減輕

　㈠按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，113年7月31日修正公布，並於同年0月0日生效施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。又按行為人犯刑法第339條之4之罪，因刑法本身並無犯加重詐欺取財罪之自白減刑規定，而詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類似規定，自無從比較，行為人若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用(最高法院113年度台上字第4177號判決要旨參照)。

　㈡又本條規定所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，最高法院大法庭業已於114年5月14日以113年度台上大字第4096號宣示裁定意旨甚明。

　㈢經查，被告於112年1月12日受檢察官訊問時、原審及本院審理時均自白本案詐欺取財犯行（見112偵6346號卷第203至205頁；原審112金訴582號卷第147頁；本院卷一第315頁），且關於本案犯罪所得部分，原審則認為被告已經各賠償被害人 陳宏彬 、告訴人 林翌茹 、 賴聖文 各新臺幣（下同）4萬8,500元、7,600元、7,377元，而分別與其等達成和解乙節，經被告邱子和供述甚明（見原審金訴卷第93頁），且有原審調解筆錄、公務電話紀錄在卷可參（見原審金訴卷第124之1頁，原審審金訴卷第173至175頁，原審審金訴卷第181至183頁），且為告訴人陳宏彬於本院準備程序供述甚明（見本院卷一第319頁），考量被告所賠付之金額已超過犯罪所得，如再予沒收，有過苛之虞，而不再宣告沒收或追徵，又經核本案檢察官、被告均僅就原審所處之刑之部分提起上訴，是本院亦無從審理本案沒收部分，故應認為被告自白犯罪，且已無經法院認定應繳交之犯罪所得，合於上開減刑規範之意旨，是就被告本案犯行，自應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。

　㈣至於被告於偵查、審判中均自白洗錢犯行，雖因原審判決所適用之修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪屬於想像競合之輕罪，故無適用該規定減刑之餘地，惟被告坦承犯行之相關情狀，仍列入依刑法第57條規定量刑之審酌事由，併予說明。

二、撤銷原判決之理由　　

　　原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

　㈠被告除於偵查及歷次審判中自白犯罪以外，並經認定無應繳交之犯罪所得，已如前述，故被告應有新訂定之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之適用，原審未及依前揭規定予以減刑，自有未洽，是以被告上訴指摘原判決判處刑度過重，有所不當，為有理由。

　㈡又按刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後5年內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至前之宣告刑已否執行，及被告犯罪時間之或前或後，均在所不問。又前受有期徒刑之宣告確定，縱同時諭知緩刑，倘無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者，仍不得於後案宣告緩刑。再依現行刑事訴訟制度，第二審仍係事實審，且採行覆審制，第二審法院應就第一審判決經上訴之部分為重複之審理，並就調查證據之結果，本於自由心證自行認定事實及適用法律，非僅依據第一審判決採為基礎之資料，加以覆核而已。此觀刑事訴訟法第369條第1項規定：第二審法院認為上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴部分撤銷，就該案件自為判決之立法意旨自明。故案件經上訴第二審法院者，是否合於緩刑要件，自應以第二審法院判決時之狀態為斷；縱然檢察官或被告之第二審上訴論旨不成立，而第一審判決諭知緩刑不當或違法者，仍應就其上訴部分，加以改判（最高法院109年度台上字第3874號判決意旨參照）。經查：被告前因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以111年度簡字第2940號簡易判決判處有期徒刑2月，並於112年10月31日經同院以112年度簡上字第108號判決駁回被告之上訴確定；被告又因詐欺案件，經臺灣新北地方法院另案以112年度審金訴字第2338號判決判處有期徒刑6月（共4罪），定應執行有期徒刑1年，並於113年5月15日確定。是以本案被告業已經法院判處有期徒刑確定，依法即不得宣告緩刑，原審所為緩刑宣告即屬違反上開規定，是檢察官上訴意旨稱原審諭知緩刑不當而應予以撤銷，即有理由。

　㈢綜上，原判決之量刑既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判。　　

三、本院量刑之審酌　　　

　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因自身經濟需要，不思以合法途徑賺取錢財，貿然參與本案詐欺集團之犯罪組織，依詐欺集團上游成員之指示擔任向共同被告 劉諺融 取款後上繳之收水工作，貪圖以輕鬆方法賺取高額金錢收益，價值觀念顯有偏差，且所為製造金流之斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之舉，除增加檢警查緝難度，更造成被害人之財物損失，助長詐欺犯罪盛行，危害社會治安，其行為實應受相當程度之非難。

　㈡又審酌：1.被告有另案妨害風化、詐欺犯罪（其中詐欺犯罪係與本案相同之詐欺犯罪集團共同犯罪）之素行；2.被告於偵查及法院歷審審理中均坦承犯行，犯後態度良好，並合於修正前洗錢防制法第16條第2項所定之減輕其刑事由，又被告已分別賠償告訴人林翌茹7,600元、告訴人賴聖文7,377元及被害人陳宏彬以4萬8,500元，業如前述，可見被告不僅表現出後悔反省之意思，且有以行動積極填補各該被害人、告訴人所受之損害；3.被告於本院審理中所陳述之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷二第128頁）；4.本案原審判決後迄今已1年半，期間被告不僅按約定分期履行對被害人陳宏彬之賠償款項完畢，而獲得被害人陳宏彬之諒解，就其另案擔任馬伕之妨害風化犯行，遵期報到易科罰金執行完畢，另案與同一詐欺集團共犯之詐欺犯行，則有持續按檢察官之指揮執行易服社會勞動，至114年5月29日已履行691小時完畢（此有被告庭呈之臺灣新北地方檢察署辦理社會勞動暨社區處遇工作日誌影本在卷可參，見本院卷二第131至135頁），又現在除白天從事易服社會勞動之回收與清潔工作以外，也有正常上班賺取收入等情，經被告陳述甚明（見本院卷二第128頁），另被告從本案案發迄今均未涉及其他犯罪行為，可見被告在原審論罪科刑後，確有努力警惕自身行為，使生活步入正軌，不再重蹈覆轍，則其於原審及本院審理時陳稱已真心悔悟、希望有反省自新之機會，並非虛妄之詞，是以本案在原審判決後，仍有下修被告責任刑程度之事由；兼衡其他一切情狀，分別量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。

四、不予宣告定應執行刑之說明　　

　　關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告參與詐欺集團，依指示擔任向取款車手收取款項轉交上手成員之職務，被告除本案犯行外，另涉犯其他相關案件，另在審理中或經判決論罪科刑確定，有法院前案紀錄表在卷可按，是被告本案所犯各次犯行，顯有得合併定執行刑之情況，據上說明，宜俟被告所犯數罪全部確定後，由最後判決法院對應檢察署之檢察官聲請裁定為妥，故於本件不予定應執行刑，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官李清友提起上訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　10　　日

　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　連育群

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭世昌

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官陳思帆

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇芯卉

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　10　　日

附錄：本案論罪科刑所適用法條全文

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

修正前洗錢防制法第14條

有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

附表：