臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1289號
上訴人
即被告 林永聰
上列上訴人即被告因藥事法案件，不服臺灣新北地方法院113年度審訴字第825號，中華民國114年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第56232、56233號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林永聰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且甲基安非他命經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國112年8月17日上午6時30分許，在臺北市○○區○○路000號松林旅館308號房內，無償轉讓其持有、1次施用量之甲基安非他命予 周湘芸 ，旋與周湘芸在上開房內共同施用甲基安非他命。嗣經警方於同日上午8時許，在臺北市○○區○○路000號前對林永聰、周湘芸進行搜索後，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之各項被告以外之人於審判外之供述，檢察官、上訴人即被告林永聰（下簡稱被告）均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第185、215頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證據能力，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告就於前揭時地轉讓禁藥甲基安非他命1次施用量予周湘芸等事實，於偵查中、原審審理時、本院審理時均自白不諱（見偵7082卷第47頁、審訴字卷第116、122頁、本院卷第184、219頁）。且查：
㈠核與周湘芸證述之情節相合（見偵57285卷第96-97頁），復有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵57285卷第57-60頁、偵7082卷第11-14頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112年9月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵57285卷第130-131頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵57285卷第126-129頁）在卷可稽。是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告於原審調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有。又經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第22條第1項第1款亦有明文。次按安非他命類藥品業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，更於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而仍轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人、對懷胎婦女為轉讓行為；或犯第8條之罪而混合二種以上之毒品，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告轉讓禁藥之對象周湘芸係成年人，且依檢察官所舉事證，復無從證明被告轉讓1次施用量之甲基安非他命之數量已達淨重10公克，依罪疑唯輕原理，自無適用上開規定加重其刑之必要，揆諸前揭說明，被告轉讓禁藥犯行，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處罰。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢至轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另論為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。
三、量刑因子（刑之減輕事由）
㈠毒品危害防制條例第17條第2項：
1.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定、最高法院110年度台上字第552號裁定參照意旨參照），核先敘明。
2.被告於偵查、歷次審判中，就轉讓禁藥犯行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言。本件未曾因被告之供述而查獲共犯或其他上游乙節，業經本院函詢明確，有臺北市政府警察局松山分局114年6月4日北市警松分刑字第1143042757號函、114年6月11日北市警松分刑字第1143010577號函（見本院卷第203-205頁），是無無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
㈢無刑法第59條減刑之適用：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。本件藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，被告又因合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，已無法重情輕之情形，爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。
參、駁回上訴之理由
一、原判決認被告係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，併依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，再以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命戕害國人身心健康，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意轉讓，守法觀念欠缺，所為應予非難，兼衡被告前因施用毒品案件，經法院判刑確定執行完畢之素行，犯罪動機、目的、手段，轉讓之禁藥數量非鉅，暨其智識程度為高中畢業，自陳單身、有1個10歲小孩由其父母親扶養，入監前從事粗工，尚有父母、小孩需要扶養之生活狀況，及其犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處有期徒刑4月；另就沒收部分說明自被告處扣案之毒品、吸食器均已於臺灣新北地方法院113年度審易字第1592號判決中諭知沒收，另自周湘芸處扣案含甲基安非他命殘渣(微量無法秤重)之吸食器，雖檢出第二級毒品甲基安非他命成分，惟係查獲周湘芸時另案所查扣之物品，應於周湘芸涉犯毒品危害防制條例案件中宣告沒收銷燬，爰均不另於本案重覆宣告沒收銷燬。經核原審認事用法，均無違誤，上開量刑及不為沒收之諭知尚屬允恰。
二、被告上訴意旨略以：
㈠本件同一犯罪事實，前經臺灣新北地方法院以113年度審訴字第493號判決不受理確定，依據刑事訴訟法第303條第2款規定，同一案件重行起訴，違反一事不再理原則，應為免訴、或不受理之判決，是本件應為免訴之判決。
㈡倘法院仍認本件應為實體判決，請考量家中尚有未滿12歲的小孩要照顧，酌予輕判云云。
三、然：
㈠按刑事訴訟法第303條第2款、第302條第1款就已經提起公訴或自訴之案件，而重行起訴者，應諭知不受理之判決，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此係基於判決實體確定力之理論，亦即所謂一事不再理或禁止雙重處罰之原則，同一案件曾經實體上判決確定，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體，亦即同一事實曾經實體上判決確定者，依一事不再理原則，自不得再為實體上之判決。查本件固前經臺灣新北地方法院以113年度審訴字第493號判決不受理確定，然前開不受理判決，係臺灣新北地方檢察署檢察官原以一人犯數罪之相牽連關係，向臺灣新北地方法院追加起訴，請求與被告前繫屬臺灣新北地方法院113年度審訴字第317號案件一併審理，然追加起訴案件於113年7月3日繫屬臺灣新北地方法院時，前開臺灣新北地方法院113年度審訴字第317號案件業已於113年6月19日辯論終結，追加起訴之程序即違背規定，而由臺灣新北地方法院不經言詞辯論，逕為不受理之判決等情，有臺灣新北地方檢察署112年度偵字第57285號、113年度偵字第7082號追加起訴書、臺灣新北地方法院以113年度審訴字第493號判決（見偵56232卷第142-144、3-7頁）在卷可稽，是被告所指之臺灣新北地方法院113年度審訴字第317號判決並非實體審理判決，並無消滅犯罪起訴權之效力，揆諸前揭說明，本件再行起訴即與一事不再理原則無違。被告上訴意旨以：本件前經判決不受理，不得再為審理云云，顯有誤會。
㈡刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。查原審既依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，並於判決事實及理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，又被告上訴意旨所指家中尚有稚子乙節，業經原審於量刑時特別審酌明確（見原判決事實及理由欄參四），原審以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，難認有違法或明顯不當之違法情形，更無被告所指之違誤。
㈢從而，被告提起上訴，對於誤解一事不再理原則，就原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決量刑過重，自難認為有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜、張育瑄提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭進忠
中 華 民 國 114 年 7 月 10 日
附錄本案論罪科刑所引法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。