最高法院111年度台上字第1803號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第1803號刑事判決

裁判日期：民國111年04月28日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決111年度台上字第1803號上訴人 戴昌葳
黃彥閔 上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國110年11月24日第二審判決（110年度上訴字第2921號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署109年度調少連偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、戴昌葳部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人戴昌葳有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處戴昌葳共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑5年8月）。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，而於犯意之審究，下手之情形如何，當為重要之判斷資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自得審酌當時情況，視其手段、所用器具之種類、下手及受害之部位是否為致命部位、被害人是否難以防備、次數、攻擊是否猛烈足使人死亡等情，以為判斷之準據。又犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，自不得指為違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決認定戴昌葳有事實欄所載之共同殺人未遂犯行，係依憑上訴人戴昌葳坦承持西瓜刀揮砍告訴人乙○○之自白、證人即告訴人乙○○、證人即同案被告甲○○、共犯少年張○、劉○銘、證人即少年林○睿、陳○楓、證人即在場者葉○祺、吳○恩之證言，及卷附之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院相關病歷資料、內政部警政署刑事警察局鑑定書、監視器錄影擷取暨現場照片等證據資料，相互參酌，逐一剖析，載敘：⑴、本件戴昌葳率先持西瓜刀揮砍告訴人之背部，續由張○持西瓜刀揮砍告訴人頭部、甲○○、劉○銘分持球棒及高爾夫球桿毆擊身體；⑵、造成告訴人顱骨骨折併異物梗塞、顱內出血、背部多處切割傷併肌肉損傷、肋骨及肩胛骨骨折、左側氣血胸等傷害，告訴人經送醫後及時插管治療並進行氣胸手術及開顱清創手術，始倖免於死；⑶、戴昌葳及張○分別持以砍擊告訴人之西瓜刀，均係金屬製品，刀刃鋒利，甲○○、劉○銘所持之球棒及高爾夫球桿，乃質地堅硬之鈍器，而戴昌葳為通常智識之成年人，理應知悉頭部為人體生命中樞，人體上半身之胸腔內有重要臟器、動脈等重要組織，以殺傷力強大之西瓜刀揮砍、以球棒球桿之鈍器重擊，將可能導致生理機能嚴重減損或大量出血，發生死亡之結果，戴昌葳於持西瓜刀揮砍告訴人之背部後，對於共犯之施暴並未加以阻止，或有將告訴人送醫急救之舉，仍持續由甲○○等持西瓜刀砍殺及球棒重擊告訴人，戴昌葳主觀上顯具有殺人之不確定故意等旨，詳為論述、說明其證據取捨之理由。復就戴昌葳否認犯行，所為沒有殺人故意，只是想給予教訓之辯解，如何不足採信，已斟酌卷內資料詳加指駁、論斷。所為論斷說明，俱不違背經驗法則及論理法則。上訴意旨猶謂其係出於傷害之故意，揮刀一、二下，應僅成立傷害罪等語。無非就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決明白論斷之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原審就戴昌葳本件犯行，以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，其中就戴昌葳與告訴人達成調解、陸續履行調解條件之犯後態度，亦於理由欄肆、二內載明，科處有期徒刑5年8月，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，既未逾越法定刑範圍，並無違反罪責原則、公平原則之情事，自無違法可言。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌戴昌葳本件之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，雖未於原判決理由內說明，洵無違法、失當可言。上訴意旨略謂：其已與告訴人達成調解並支付和解金，原判決未審酌刑法第57、59條規定從輕量刑顯違背法令等語。洵非適法之第三審上訴理由。
五、綜上說明，應認本件戴昌葳之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、黃彥閔部分
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人黃彥閔不服原判決，於民國110年12月20日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國111年4月28日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官莊松泉法官李釱任法官吳秋宏法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月3日