裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1801號刑事判決
裁判日期：民國107年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1801號上訴人即被告 陳正東 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度易字第377號，中華民國107年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署《原名：臺灣宜蘭地方法院檢察署》107年度毒偵字第382號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳正東前因施用毒品案件，原經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以102年度毒偵字第407號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，嗣檢察官撤銷上開緩起訴處分，並聲請以簡易判決處刑，由臺灣宜蘭地方法院以103年度簡字第249號判決判處有期徒刑2月確定；其自民國102年10月間起，又迭因施用毒品案件，經同院先後判處罪刑確定，並以同院103年度聲字第781號裁定應執行有期徒刑10月確定，於104年6月11日執行完畢，再接續執行同院103年度簡字第889號判決所判處之有期徒刑4月，於104年8月5日縮短刑期假釋出獄，惟其假釋嗣經撤銷，入監執行殘刑有期徒刑1月16日，復接續執行同院以105年度聲字第517號裁定所定之應執行刑有期徒刑1年6月，於106年12月22日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年2月12日晚間8時5分為警採尿回溯96小時內之某時許，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命1次。嗣因陳正東屬列管之毒品調驗人口，於107年2月12日晚間8時5分許前往警局接受採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查獲。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告陳正東於本院審理時，均表示同意有證據能力等語明確（本院卷第77頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承於上揭時間前往警局接受採尿送驗之情節不諱，惟矢口否認有何施用甲基非他命犯行，辯稱：伊在驗尿前
1天前往朋友處，當場有4、5個人正在吸食甲基安非他命，但伊並未施用云云。經查：
㈠被告為列管之毒品調驗人口，其於107年2月12日晚間8時
5分為警所採得之尿液（檢體編號：Z000000000000），經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，濃度為1567ng/mL等情，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局毒品犯罪嫌疑人尿液檢驗作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可稽（警詢卷第
5、6頁）。按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。…經行政院衛生署（改制為衛生福利部）認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應等情，業經衛生福利部食品藥物管理署（原名：行政院衛生署管制藥品管理局）92年6月20日管檢字第0920004713號函示明確，且為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉之事項。又依據英國藥學協會所編之CLARK'SISOLATION
ANDIDENTIFICATIONOFDRUGS一書之記載，人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之安非他命，而無甲基安非他命，然人體施用甲基安非他命後，主要代謝物中有未改變型態之甲基安非他命及安非他命，且安非他命在國內取得不易，施用情形較少等情，亦經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函示甚明，並為本院審理毒品案件職務上所知悉。再佐以美國NIDAmonograph167報告資料所示，施用甲基安非他命後，可由尿液檢出之時間介於2至4日乙情，復經衛生福利部食品藥物管理署以97年7月1日管檢字第0970006063號函釋明確，同為本院職務上已知之事項。被告於上揭期日採集之尿液檢體，既經氣相層析質譜儀法確認，仍呈甲基安非他命陽性成分，已足排除偽陽性之可能，則其於採尿回溯96小時內之某時許，在臺灣地區某不詳處所，確有施用甲基安非他命1次之事實，已甚為明確。
㈡又吸入甲基安非他命二手煙者可否由尿液中檢出煙毒反應一
事，按常理判斷，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在低劑量煙毒，應不致在尿液中代謝出煙毒反應，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有法務部調查局第六處82年8月6日（82）發技一字第4153號函、衛生福利部食品藥物管理署96年6月25日管檢字第0960006316號函可資參照，亦為本院歷來辦理毒品案件職務上所知悉。被告尿液中之甲基安非他命濃度為1567ng/mL，已逾閾值500ng/mL達3倍之多，顯非偶然誤吸他人施用之甲基安非他命煙霧所導致，故被告辯稱：伊如果有施用甲基安非他命，怎麼可能還敢按時前往警局接受驗尿云云，洵屬卸責之虛詞，要無可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠被告前因施用毒品案件，原經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以
102年度毒偵字第407號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟被告於緩起訴期間又施用毒品，檢察官因此撤銷上開緩起訴處分後聲請以簡易判決處刑，並由臺灣宜蘭地方法院以103年度簡字第249號判決判處有期徒刑2月確定，被告自102年10月間起，復迭因施用毒品案件，屢經法院判處罪刑確定乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，堪認被告事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇，且5年內已再犯施用毒品罪，此次犯行即應依法追訴，是以檢察官逕行起訴，於法並無不合（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照），先予敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有如犯罪事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告未依規定完成戒癮治療程序，又迭因施用毒品，屢經法院判處罪刑並接受執行，均猶未能遠離毒害，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，又虛詞否認犯罪，犯後態度難認良好，惟其施用毒品所生危害，尚以戕害自我身心健康為主，其犯罪心態與其他刑事案件尚有不同，兼衡被告之素行、自陳高中肄業、從事園藝工作、有老母需其扶養之智識程度及生活狀況（原審卷第33頁），暨檢察官具體求處之刑度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
四、被告不服，其猶執陳詞，空言辯稱並未施用甲基安非他命，應是誤吸二手煙導致尿液呈現甲基安非他命陽性反應云云，洵無可採，業經本院審認如前。故被告據此提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國107年9月28日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官吳麗英法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官游秀珠中華民國107年9月28日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。