裁判字號：最高法院104年台上字第2083號刑事判決
裁判日期：民國104年07月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二○八三號上訴人 鄭尊仁 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年五月二十一日第二審判決（一○一年度上訴緝字第三二○、三二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一一四八八號，九十七年度少連偵字第八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人因得知撤回上訴不得附帶條件，若附帶條件即屬無效。於原審準備程序時，固陳明：「我不上訴了，請求准予撤回上訴，我兩個案件都要撤回，即台南地院九十七年度訴字第二○七四號、九十八年度訴字第四九號，我都撤回上訴」等語，然隨後又稱希望早些發監執行，早點關完，獲得自由等語，此即先決條件，為筆錄所未記載，上訴人意在繼續審判，為釋爭議，自應勘驗開庭錄音。原判決未說明不予勘驗調查之理由，率予駁回，尚有違法，況是否有綽號「 阿忠 」之不詳姓名之人，關係上訴人是否成立共同正犯，自應查明云云。
二、惟查原判決以上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台南地方法院九十七年度訴字第二○七四號、九十八年度訴字第四九號分別判處罪刑，上訴人不服提起上訴，經原審法院以九十八年度上訴字第六一八號違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件審理，惟因上訴人傳拘未到，經原審於民國九十八年十二月十四日發布通緝，嗣於一○一年三月二十四日緝獲到案，並分案一○一年度上訴緝字第三二○、三二一號刑事案件審理。而上訴人於該案一○一年四月二十五日準備程序時對檢察官起訴之犯罪事實表示全部認罪，並當庭稱「我不上訴了，請求准予撤回上訴，我兩個案件都要撤回，即台南地院九十七年度訴字第二○七四號、九十八年度訴字第四九號，我都撤回上訴」等語，並書立撤回上訴聲請書，而該次期日亦有辯護人在場為其辯護，依上揭意旨，上訴人之撤回上訴並未附帶條件，且上訴人除當庭以言詞撤回上訴外，並書立撤回上訴聲請書提出於法院，上訴人稱其撤回上訴有附帶條件、僅以言詞陳明並未具狀云云，與事實不符。上訴人既撤回上訴，已喪失其上訴權。至於聲請回復原狀部分，因上訴人係爭執其撤回上訴之效力，並非遲誤上訴期間，與刑事訴訟法第六十七條第一項之規定不符，其聲請回復原狀，亦屬無據，因認上訴人聲請回復原狀及請求繼續審判，非法之所許，予以駁回，經核尚無不合。
三、按上訴於判決前，得撤回之﹔撤回上訴者，喪失其上訴權；第二審法院認為上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百五十四條、第三百五十九條、第三百六十七條分別定有明文。又當事人撤回上訴後又聲明不服，請求再為審判者，第二審法院應依刑事訴訟法第三百六十七條以判決駁回其上訴（本院二十九年抗字第四四號判例參照）。再非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命推事、受託推事裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀，刑事訴訟法第六十七條第一項亦有明文規定。本件上訴人於原審一○一年四月二十五日準備程序時，已當庭表示撤回全部上訴，並書立撤回上訴聲請書一份，有準備程序筆錄、撤回上訴聲請書附卷可稽（見原審一○一年度上訴緝字第三二○號卷第五九、六○頁），依上揭規定，自已喪失上訴權，上訴意旨指其聲稱早日發監執行，獲得自由，為先決條件，真意在繼續審判云云，然既稱希望早日發監執行，與撤回上訴使案件提早確定之意旨無違，上訴意旨徒憑己見，為無謂之爭執，並非適法，原審未勘驗開庭錄音內容及調查有無綽號「阿忠」之不詳姓名者，為無益之調查，亦不違法。另上訴人既未主張其非因過失而遲誤上訴期間，所聲請回復原狀，亦與刑事訴訟法第六十七條第一項之規定不符，原審駁回其上訴及回復原狀之聲請，自無不法。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年七月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官林英志法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月二十日
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