裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第142號民事判決
裁判日期：民國92年09月16日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第一四二號
上訴人甲○○被上訴人台中縣和平鄉農會法定代理人乙○○右當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十二日臺灣臺中地方法院八十九年訴字第三四三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、右開廢棄部分：
１、確認上訴人就訴外人 邱萬華 於民國七十九年十一月二十八日所立向被上訴人擔保放款借據所載新台幣（下同）三百萬元、八十年一月十一日所立向被上訴人擔保放款借據所載八十萬元，及於八十三年一月十一日、八十五年五月二十一日、八十七年六月十五日分別所立向被上訴人擔保放款借據金額均為三百八十萬元之借據上所載上訴人為連帶保證人之連帶保證關係不存在。
２、確認被上訴人對上訴人所有坐落台中縣○○鎮○○段上新小段七七之一地號土地，面積四０五平方公尺，及其地上建物即門牌號碼為台中縣○○鎮○○街西新巷七八之六號，建號為一０三六號房屋，於七十九年十一月二十二日所登記設定本金最高限額六百萬元，存續期間自七十九年十一月十九日至一０九年十一月十八日之抵押權關係不存在。
３、被上訴人應向地政機關辦理前項抵押權設定登記塗銷。
㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、被上訴人於原審法院所提出之擔保放款借據上連帶保證人處關於「甲○○」之簽名及蓋章，均係遭人偽造及盜用，上訴人從未同意擔任訴外人邱萬華向被上訴人借款新台幣（下同）三百八十萬元之連帶保證人：查被上訴人於原審法院所提出之日期分別為七十九年十一月二十八日、八十年一月十一日、八十三年一月十一日、八十五年五月二十一日、八十七年六月十五日之擔保放款借據上連帶保證人「甲○○」處關於「甲○○」之簽名均非上訴人之簽名，不僅與授信約定書上立約定書人「甲○○」之簽名筆跡不同，且上開五張借據上之「甲○○」簽名，每張之簽名筆跡亦不相同，字體之大小、胖瘦差異甚大，此有前開擔保放款借據影本五張、授信約定書影本一件可稽，並請鈞院以肉眼比對即可輕易分辨出其差異；又前揭八十五年五月二十一日、八十七年六月十五日之擔保放款借據上連帶保證人「甲○○」處所蓋用之甲○○（即上訴人）印文與授信約定書上立約定書人甲○○之印文及七十九年十一月二十八日、八十年一月十一日、八十三年一月十一日之擔保放款借據上連帶保證人甲○○處所蓋用之甲○○印文並非同一印章，亦有前開之擔保放款借據及授信約定書影本可參，並經原審法院當庭勘驗無誤，足證該借據上連帶保證人處甲○○之簽名係遭人冒簽，印文亦係遭人盜刻後蓋用，否則如係上訴人所親自簽名，斷無每次之簽名筆跡均不相同之理，是上訴人從未同意擔任訴外人邱萬華向被上訴人借款三百八十萬元之連帶保證人，上訴人已就邱萬華及被上訴人所屬之承辦人員涉嫌偽造文書罪嫌部分向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，並由該署檢察官偵辦中（九十一年度偵字第七四九七號）。
㈡、上訴人從未同意提供所有坐落台中縣○○鎮○○段上新小段七七之一地號土地（面積四０五平方公尺）及其地上建物即門牌號碼為台中縣○○鎮○○街西新巷七八之六號（建號為一０三六號）房屋（以下簡稱：系爭不動產）做為訴外人邱萬華向被上訴人借貸之擔保。按「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（六十年台上字第二一三０號判例參照）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷。」最高法院七十年台上字第六五七號判決意旨可資參照。經查：
１、訴外人邱萬華於七十九年十一月間某日向上訴人之夫 鄭志民 表示伊欲向前台中區中小企業銀行東勢分行（現已改為台中商業銀行東勢分行）借款，希望上訴人之夫能幫忙，提供不動產供做擔保，上訴人之夫念及二人多年朋友，不忍拒絕，乃將上訴人所有之系爭土地及建物之所有權狀暫時先交予邱萬華，惟要求邱萬華在向該銀行辦理借貸時，應通知上訴人之夫，以便上訴人能親自到場辦理對保手續，並瞭解邱萬華所貸得之金額為何，是否上訴人所能承擔。蓋上訴人所有之前開不動產價值為何，上訴人略有所知，因此，銀行同意貸款之金額及貸款利率，均會影響上訴人最後之決定，如銀行同意貸款予邱萬華之金額明顯高過系爭不動產之價值，即有超貸之嫌，且亦非日後上訴人所能負擔，上訴人自不可能同意提供系爭不動產做為擔保。
２、詎訴外人邱萬華於取得上訴人所有系爭不動產之所有權狀後，竟在未事先知會上訴人之下，另改向被上訴人台中縣和平鄉農會貸款，而被上訴人之承辦人員 李和英 明知上訴人尚未與被上訴人簽定授信約定書同意提供系爭不動產供邱萬華向被上訴人借款之擔保，亦未出具委任書委任邱萬華或李和英辦理本件抵押權設定（邱萬華於台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第七四九七號偵查中業已自承伊並未取得上訴人甲○○之書面授權書），竟於七十九年十一月十九日由邱萬華提供上訴人因欲掛名在其所經營「昌華砂石場」投保勞保，而先將上訴人印鑑章寄放在邱萬華處之機會，將上訴人之印鑑章及印鑑證明交予承辦人員李和英，由李和英填製土地、建築改良物抵押權設定契約書，在系爭土地及建物上設定本金最高限額六百萬元之抵押權予被上訴人，並在該抵押權設定契約書上「訂立契約人」欄擔保物提供人處盜用上訴人之前開印章，而偽造該抵押權設定契約書，之後再由李和英持向台中縣東勢地政事務所辦理抵押權設定登記，於七十九年十一月二十二日登記完畢。
３、按金融機構一般正常之抵押貸款程序係借款人向銀行提出申請，經銀行承辦人員徵信、估價等程序，以確定該擔保物是否足夠擔保債權後，通知借款人及連帶保證人辦理對保手續，包括在授信約定書及借據上簽名，以確認借款人及連帶保證人之身分無誤。本件訴外人邱萬華向被上訴人申請抵押借款之程序卻一反正常程序，在未事先取得上訴人之授權書及未經向上訴人辦理對保手續情形下，先於七十九年十一月十九日由被上訴人所屬之承辦人員李和英填製土地、建築改良物抵押權設定契約書，在系爭土地及建物上設定本金最高限額六百萬元之抵押權予被上訴人，之後再由李和英持向台中縣東勢地政事務所辦理抵押權設定登記，並於七十九年十一月二十二日登記完畢，邱萬華及被上訴人之承辦人員 黃建森 為使貸款手續完備，乃於同年月二十四日十四時許，至上訴人家中，由黃建森拿出空白之授信約定書，在未明確告知內容之情形下要求上訴人直接在末頁「立約定書人」欄對保簽章處簽名，上訴人以為係先前答應為邱萬華向前台中區中小企業銀行東勢分行借款做保之事，不虞有詐，遂予簽名，邱萬華及黃建森當時並未告知上訴人系爭不動產已完成設定抵押權登記之事，上訴人完全不知邱萬華偷天換日，以向台中區中小企業銀行東勢分行借款名義，騙取上訴人系爭土地及建物之所有權狀及盜用上訴人之印章，另向被上訴人設定抵押借款。
㈢、訴外人邱萬華與被上訴人之承辦人員勾結，未經徵得上訴人之同意即先在上訴人所有之系爭不動產上設定抵押供做邱萬華向被上訴人借款之擔保，之後再連續於七十九年十一月二十八日借款三百萬元之擔保放款借據上連帶保證人處、八十年一月十一日借款八十萬元之擔保放款借據上連帶保證人處、八十三年一月十一日借款三百八十萬元之擔保放款借據上連帶保證人處、八十五年五月二十一日借款三百八十萬元之擔保放款借據上連帶保證人處、八十七年六月十五日借款三百八十萬元之擔保放款借據上連帶保證人處偽造上訴人「甲○○」之署押，分別盜用上訴人之印章及蓋用上開盜刻之上訴人印章，而偽造上開擔保放款借據，使上訴人無端受害，是訴外人邱萬華就本件既有利害關係，其於原審法院之證詞，顯係為掩飾犯行，脫免刑責之詞，自不足採信，而證人李和英於原審法院對於法官所問之各項問題多以不記得、不清楚、沒有印象回答云云，亦係迴護邱萬華及日後脫免刑責之詞，亦不足採。
㈣、上訴人之資力僅有系爭設定抵押之不動產，並非豐厚，倘有擔任他人之保證人，自會衡量自己之資力，是以上訴人之資力，自不可能擔保逾自己資產之債務。而上訴人確有擔保訴外人邱萬華向台中商業銀行東勢分行借款一千萬元，業經鈞院向台中商業銀行東勢分行函查屬實，而上訴人亦僅同意訴外人邱萬華持上訴人之系爭不動產向台中商業銀行東勢分行借款，則訴外人邱萬華未經上訴人同意，勾結被上訴人之承辦人員，將上訴人所有之系爭不動產設定抵押借款之行為，已觸犯偽造文書罪，此情業經檢察官偵辦中，實有停止訴訟待偵查起訴之必要，懇請鈞院予以斟酌之。
㈤、按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項分別定有明文。則：
１、本件系爭債權係被上訴人於七十九年十一月十九日先設定抵押後，由訴外人邱萬華及被上訴人之承辦人員黃建森於七十九年十一月二十四日至上訴人家中，持空白之授信約定書，在矇騙上訴人之情形下，要求上訴人直接在「立約定書人」欄對保簽章處簽名，是以上訴人完全無審閱該簽名文件內容條款之機會，按右開消費者保護法施行細則之規定，該條款之內容應不構成契約之內容。
２、衡諸常理，正常之抵押貸款程序係先通知借款人及連帶保證人辦理對保手續，始為設定抵押之登記，然本件卻是先為抵押設定之登記，始補行對保手續，更足見訴外人邱萬華係在矇騙上訴人之情形下，以偷天換日之手法，讓上訴人無端背負本件系爭連帶保證債務。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：送達證書影本一件、戶籍謄本影本三件、臺灣臺中地方法院九十年度再字第七號民事裁定影本一件、抗告狀影本一件、擔保放款借據影本一件、授信約定書影本一件、刑事告訴狀影本一件、臺灣臺中地方法院檢察署通知書影本一件、並聲請向台中商業銀行東勢分行函本昌華砂石行自七十九年間迄今，有無向該分行借款並以上訴人為連帶保證人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠、本件被上訴人之法定代理人即理事長乙職，業於九十年十月十二日變更為乙○○，此有當選證明書影本可證，爰由乙○○依法聲明承受訴訟。
㈡、上訴人主張台中地方法院八十八年度促字第三九一五六號支付命令，係送達於上訴人之婆婆 鄭連閏 娘，並非送達給上訴人本人，送達不生效力，支付命令應尚未確定云云。惟查上訴人與其婆婆鄭連閏娘戶籍雖未設於同一處所，然戶籍登記如何，與實際居住情形如何，係屬二事，上開支付命令既係寄送至上訴人之住所，而經其婆婆鄭連閏娘收受，論理上尚不能徒以戶籍之不同，逕認其實際未居住同一處所。且上訴人亦自承：「她（指鄭連閏娘）住在鄰居，也有我家鑰匙，可自由進出我家，我家門無上鎖，她可自由進出。」「我白天上班，女兒要上學，除此之外，家中無人在家。」此參上訴人對上開支付命令為聲明異議後，台中地方法院於九十一年七月一日所為裁定內容甚詳（請參上訴人於九十一年七月十七日所提聲請停止訴訟狀所附證物一號抗告狀）。若非上訴人與鄭連閏娘間，有實際上同居一處之關係，白天鄭連閏娘在上訴人家中，為何白天家中無其他人，上訴人卻可以放心不上鎖？鄭連閏娘又為何可以在上訴人處幫上訴人收受該支付命令之送達？足見，上訴人稱其婆婆鄭連閏娘未與其同住一處云云，並非可採！而縱使鄭連閏娘不認字（實情是否如此，被上訴人不知），然亦不能因此即當然認為鄭連閏娘為「無辨別事理能力」之人。蓋所謂辨別事理能力，係指在客觀上對一般事務有辨別能力而言，與教育程度如何？是否識字？並無絕對關係，此亦有最高法院五十九年度台抗字第一三七號裁判意旨可參（被上證二號）。而上開支付命令係以雙掛號之方式寄送，甚為慎重，一般人收受後，均知應交付本人。此與教育程度如何？是否識字？並無關係。是上訴人上開所辯，並不足採，至為灼然。即使認為上開支付命令尚未確定，然上訴人確為邱萬華向被上訴人借款之連帶保證人之關係，亦不因此有何不同。上訴人謂八十七年六月十五日之擔保放借據，其上之簽名，非其所為，印文亦非其所有之印章所蓋，該借據顯係偽造．．．云云。然證人邱萬華於八十九年十二月十五日於原審中證稱：「我借錢是甲○○當連帶保證人，在甲○○家裡的客廳他們拿印章及權狀給我，對保時也是我帶農會的人去的（按，此部分經被上訴人查證結果，乃當時農會辦理放款業務之黃建森）．．．八十五年間的換單是我把借據拿去他家或店裡讓他補蓋章。」足見八十五年五月二十一日之擔保放款借據上「甲○○」之印文係真正，該印章並非他人盜刻。而八十五年五月二十一日之擔保放款借據上「甲○○」之印文，又與八十七年六月十五日之「甲○○」印文相同，此為二造均不爭執之事，可見八十七年六月十五日擔保放款借據上「甲○○」之印文亦為真正。準此，若上訴人認為八十七年六月十五日擔保放款借據上「甲○○」之印文係遭人盜蓋，自應由上訴人就此負舉證責任。又上訴人對於台中地方法院八十八年度促字第三九一五六號支付命令聲明異議，經該院以聲明逾期裁定駁回，上訴人不服該裁定，業經鈞院九十一年度抗字第一０九六號裁定駁回確定。
㈢、訴外人邱萬華並未以自己名義向台中商業銀行東勢分行貸款，有該行回函在卷可稽。另邱萬華以昌華砂石行名義向台中商業銀行東勢分行貸款，則係在八十一年四月二十三日以後之事，有該行九十二年二月二十四日中東勢字第五六號函在卷可稽。而本件邱萬華向被上訴人貸款，時間則係早在七十九年十一月時，當時邱萬華根本尚未向台中商業銀行東勢分行貸款，何來七十九年十一月時，上訴人係認為邱萬華係向台中商業銀行貸款，而在授信約定書簽名，並交付土地權狀等給邱萬華之可能？
㈣、即使認為邱萬華在七十九年十一月左右，向被上訴人辦理本件貸款時，亦曾經同時向台中商業銀行，或其他金融機關辦理貸款．．．云云，確有其事，亦無法證明上訴人確無同意本件貸款事宜。蓋上訴人同意邱萬華向其他金融機關貸款，與同意向被上訴人貸款，並非立於擇一而不能同時併存之關係。反而，既同意擔保向其他金融機關貸款，足徵上訴人與邱萬華間，關係匪淺，當然亦可能同意本件貸款。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：當選證書影本一件、本院九十一年度抗字第一０九六號民事裁定影本一件。
理由
一、被上訴人台中縣和平鄉農會法定代理人 邱萬中 變更為乙○○，並據提出當選證明書影本附卷可稽，依法聲明承受訴訟，自應准許。
二、本件上訴人起訴主張：坐落台中縣○○鎮○○段上新小段七七之一地號土地、面積四０五平方公尺，權利範圍全部，及其地上建物即門牌號碼台中縣○○鎮○○街西新巷七八之六號房屋，權利範圍全部（以下簡稱系爭房地），為上訴人所有，訴外人邱萬華未經上訴人同意及授權，竟自上訴人之夫鄭志民處取得上訴人之印章及前揭房地所有權狀，再授權被上訴人職員李和英，於七十九年九月十九日，偽向東勢地政事務所佯稱上訴人係擔保物提供人，致該地政事務所陷於錯誤，遂將前開房地辦理最高限額抵押設定 陸佰萬 元。續於七十九年十一月二十四日，被上訴人以邱萬華需擔保借款為由，要求上訴人簽名，因上訴人之夫與邱萬華熟識，上訴人未經審視即在授信約定書簽名，惟上訴人未在任何借據上擔任保證人。詎於八十九年五月間，被上訴人逕以八十九年執字第一一０五六號聲請臺灣臺中地方法院對上訴人系爭房地聲請強制執行查封，上訴人始知上情。經被上訴人出示之借據五張，借款時間及金額分別為七十九年十一月二十八日為參佰萬元、八十年一月十日為捌拾萬元，及八十三年間、八十五年間、八十七年間各為參佰捌拾萬元，然其中連帶保證人內「甲○○」之簽名非上訴人所為。上訴人完全不知情。上訴人既未在借據上連帶保證人欄簽名，兩造就保證契約既無意思合致，本件保證債務應屬無效。另系爭印章為上訴人之夫交予邱萬華，請邱萬華以其開設之砂石場為投保單位申辦勞工保險之用，邱萬華未經上訴人同意，盜用上訴人印章蓋用於授信約定書及借據上，上訴人自無需負授權責任。自八十三年間退保之後，邱萬華即親自將印章還給上訴人，是八十三年、八十五年、八十七年等三次借據上之印章，非為上訴人之印章，且就前開借據內容，並無延期清償即視為保證人同意續保證之約定，上訴人既無簽名於延期清償之借據上，上訴人自不負連帶保證責任。再按被上訴人以授信約定書之定型化契約，在未解說情形下要求上訴人簽名，上訴人未能於片刻間了解約定書內容，被上訴人自始即未通知，有違公平交易法第二十四條規定，為顯失公平之行為，足見系爭定型化契約違反誠信原則，亦應推定顯失公平而無效，上訴人不受其拘束。是上訴人未提供系爭不動產設定最高限額陸佰萬元之抵押權以擔保訴外人邱萬華向被上訴人之借款，且未擔任邱萬華借款之連帶保證人，爰依法提起本件訴訟等語。
二、被上訴人則以：系爭抵押權所擔保之債權及上訴人請求確認之連帶保證債務，於八十八年六月十日，被上訴人業以上訴人為債務人，聲請鈞院核發支付命令，嗣於八十八年八月十六日，取得確定證明書，是上開支付命令有實質確定力，不得更行起訴，上訴人就此連帶保證債務再行起訴，請求確認債權不存在，顯非合法。又上訴人起訴狀中自承：七十九年十一月二十四日，被上訴人以邱萬華需擔保借款為由要求上訴人簽名，因上訴人之夫與邱萬華熟識而在授信約定書簽名。且上訴人非但基於保證之意思於授信約定書簽名，更於四日後在借據上簽章為連帶保證人，八十年一月十一日擔保放款亦同。並於七十九年十一月十九日，即檢附印鑑證明、戶籍謄本、土地、建物所有權狀，並蓋妥同式印鑑章，以訴外人邱萬華為債務人，上訴人為抵押物擔保提供人，設定最高限額陸佰萬元抵押權予被上訴人，而被上訴人亦於七十九年十一月二十八日及八十年一月十一日依約撥付參佰萬元及捌拾萬元予邱萬華帳戶，系爭抵押權設定契約及連帶保證契約均確實有效存在。再依授信約定書第十條、第十一條第二款約定：「凡持有：：：立約人印鑑前往貴會請求返還或更替擔保物及其有關文件者，均視為立約人之代理人，貴會得以返還及更換之」、「如貴會允許主債務人延期清償：：：均無須再徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任。」，八十三年一月十一日、八十五年五月二十一日、八十七年六月十五日三份金額各為參佰捌拾萬元借據，均是邱萬華貸款展期清償所提供，上開借據印鑑與約定書相同，均視為上訴人之代理人，上訴人仍應負全部債務保證責任等語置辯。
三、關於上訴人請求確認上訴人就訴外人邱萬華於七十九年十一月二十八日向被上訴人辦理擔保放款所立借據三百萬元；八十年一月十一日所立借據八十萬元，及八十三年一月十一日、八十五年五月二十一日所立借據金額均為三百八十萬元之借據上所載上訴人為連帶保證人之連帶保證關係不存在部分：
㈠、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。又確認之訴，以確認現在之法律關係為限，如已消滅之過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院八十一年台上字第八二四號、八十四年台上字第一三九二號判決參照）。
㈡、本件訴外人邱萬華於七十九年十一月二十八日，向被上訴人借款參佰萬元、另於八十年一月十一日，向被上訴人借款捌拾萬元，合計參佰捌拾萬元，其後又分別於八十三年一月十一日、八十五年五月二十一日、八十七年六月十五日，以借新還舊之方式，與被上訴人另行簽訂借款額參佰捌拾萬元之擔保放款借據，且上開借據帶保證人欄有署名「甲○○」之簽名、蓋章及「住址：住台中縣○○鎮○○街西新巷七八之六號」之記載，而邱萬華就該借款業已清償壹拾萬元，實欠本金參佰柒拾萬元等情，為兩造所不執，並有上開擔保放款借據五件在卷可參，且經邱萬華於原審到庭所陳明，堪信為真。是被上訴人與邱萬華間，僅就八十七年六月十五日之消費借貸契約，存在參佰柒拾萬元之本金及利息、違約金之債務，其餘被上訴人與邱萬華於七十九年十一月二十八日之參佰萬元消費借貸、於八十年一月十一日之捌拾萬元消費借貸契約，與其後八十三年一月十一日、八十五年五月二十一日參佰捌拾萬元之消費借貸契約，均因新消費借貸契約成立而消滅，不復存在，應可認定。是基於保證債務之從屬性，上開系爭七十九年十一月二十八日、八十年一月十一日、八十三年一月十一日、八十五年五月二十一日消費借貸契約連帶保證人之連帶保證債務，亦因主債務消滅而不存在，上訴人就該等已消滅之消費借貸連帶保證債務，提起確認之訴，難認有即受確認判決之法律上利益，依前開說明，不應准許。
四、關於上訴人請求確認就訴外人邱萬華於八十七年六月十五日向被上訴人辦理擔保放款所立三百八十萬元之借據上所載上訴人為連帶保證人之連帶保證關係不存在部分：
１、按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力。訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。民事訴訟法第五百二十一條、第四百條第一項定有明文。
２、被上訴人曾就訴外人邱萬華於八十七年六月十五日向被上訴人辦理擔保放款所立三百八十萬元之借據，以上訴人及邱萬華為債務人，基於該消費借貸契約借用物返還請求權及連帶保證債務之法律關係，請求原審法院對上訴人及邱萬華二人，核發應連帶給付債務餘額本金參佰柒拾萬元（原借款參佰捌拾萬元，清償本金壹拾萬元，本金剩參佰柒拾萬元）及自八十七年十二月十五日起至清償日止，按年百分之九點三五計算之利息，並自次月翌日（即八十八年一月十六日）起，其逾期在六個月以內者，按原利率百分之十，逾期在六個月以上者，按原利率百分之二十計算之違約金之支付命令，而該支付命令經送達上訴人及邱萬華，因上訴人及邱萬華未曾異議而確定之事實，業據被上訴人提出原審法院八十八年度促字第三九一五六號支付命令聲請狀、支付命令、確定證明書影本為證，上訴人對於台中地方法院八十八年度促字第三九一五六號支付命令聲明異議，經該院以聲明逾期裁定駁回，上訴人不服該裁定，業經本院九十一年度抗字第一０九六號裁定駁回確定，此有該案裁定影本附卷及且經本院調閱之該案全部卷宗查核相符，堪信為真。上訴人就該已確定之連帶保證債務法律關係，更行起訴請求確認該連帶保證債務法律關係不存在，依前述規定，其起訴顯不合法。
五、至上訴人主張其未曾將系爭不動產設定最高限額陸佰萬元之抵押權予被上訴人，用以擔保訴外人邱萬華向上訴人之借款。因其曾將系爭不動產之所有權狀及印章交由訴外人邱萬華保管，上開約定書及抵押權設定登記書上關於其名義之簽名及蓋章，均係訴外人邱萬華所偽簽及盜蓋，其並不知情，是上訴人與被上訴人間並無任何債權債務關係存在，亦無須就訴外人邱萬華向被上訴人借款負連帶保證之責任。抵押權登記並非出於上訴人之意思表示而設定，上訴人對被上訴人並無債務存在，故本件兩造間根本沒設定抵押權之意思合致等事實，固據上訴人提出爭土地及建物謄本一份、土地及建物抵押權設定申請書一份、借據一份、律師函回執一份、上訴人之勞工保險年資表一份、被上訴人回函一份為證，並聲請傳訊證人邱萬華、李和英。經查：
１、本件系爭房地為上訴人所有，於七十九年十一月二十二日，該房地有以被上訴人為權利人、債務人為邱萬華，設定義務人為上訴人，債權範圍全部、存續期間為七十九年十一月十九日至一０九年十一月十八日，設定本金最高限額陸佰萬元之抵押權登記事實，為兩造所不爭執，並有上訴人系爭土地及建物之登記謄本各一份、抵押權設定契約書一份、土地登記申請書一份在卷可參，堪信為真實。又被上訴人抗辯：訴外人邱萬華係以上開不動產為擔保，於七十九年十一月二十八日向被上訴人擔保借款參佰萬元、另於八十年一月十一日向被上訴人擔保借款捌拾萬元，合計參佰捌拾萬元，其已依約撥款，其後邱萬華又分別於八十三年一月十一日、八十五年五月二十一日、八十七年六月十五日，以借新還舊之方式，與被上訴人另行簽訂借款額參佰捌拾萬元之擔保放款借據，且上開借據連帶保證人欄有署名「甲○○」之簽章及「住址：住台中縣○○鎮○○街西新巷七八之六號」之記載，而邱萬華就該借款業已清償壹拾萬元，實欠本金參佰柒拾萬元等情，業經被上訴人提出上訴人簽具之授信約定書一份、系爭不動產之抵押權設定契約書、他項權利證明書影本各一份、邱萬華借款之擔保放款借據五份、擔保放款明細分類卡一份為證。且上訴人請求傳訊之證人邱萬華復於原審到庭結證：「（提示借據兩份有何意見？）答：借據是我寫的，我借錢是甲○○（即上訴人）當連帶保證人，當初我有告知他先生，請他太太將系爭建物來擔保讓我借錢，我去上訴人家中談時，夫婦都在現場，我總共借了參佰捌拾萬元，尚未還錢，我和鄭志民很熟，我現在經濟比較困難，慢慢的來還錢，我希望繳息能正常。在甲○○家裡的客廳他們拿印章及權狀給我，對保時也是我帶農會的人去的。印章現在在上訴人處，何時交還我不清楚。上訴人是否交這印章讓我去辦勞保我不記得，昌華砂石行、九九防火公司是我開的，八十五年間的換單是我把借據拿去他家或店裡讓他補蓋章，鄭志民經常一星期有三、四天到我家來泡茶。」等語（見原審八十九年十二月十五日言詞辯論筆錄），核與被上訴人抗辯之情節相符。又上訴人自認其交付系爭不動產所有權狀予邱萬華，係因邱萬華原要去台中商業銀行借款而交付，惟不知邱萬華為何事後向被上訴人借款云云（見原審九十一年二月二十六日言詞辯論筆錄），按上訴人因邱萬華欲向金融機構借款，其乃將所有權狀交付邱萬華，既為上訴人所自認，顯見上訴人交付系爭所有權狀予邱萬華，本意即係欲讓邱萬華以該不動產擔保借款，應可認定，是上訴人交付所有權狀之初，既有提供系爭不動產供邱萬華擔保借款之意，是邱萬華事後以該不動產設定押權以擔保借款，本即不違反上訴人授權之本意。另上訴人雖主張邱萬華原向其稱要向台中商業銀行借款，其提供不動產非為擔保邱萬華向被上訴人借款云云，然上訴人自認曾於七十九年十一月二十九日，與被上訴人簽定授信約定書一份，按授信約定書本即客戶與銀行業間為信用往來而簽訂之契約，約定書上載明為「台中縣和平鄉農會」，並非「台中商業銀行東勢分行」，應無誤認可能。上訴人與被上訴人簽訂授信約定書，即明知其將與被上訴人信用往來，上訴人竟稱：其提供不動產係為擔保邱萬華向台中商業銀行借款，而非擔保邱萬華與被上訴人間之債務，顯悖常情，不足採信。再者，以肉眼比對卷附之上開七十九年十一月二十八日、八十年一月十一日擔保放款借據上連帶保證人欄「甲○○」簽章之印文及系爭抵押權設定契約、上訴人設定抵押權時之土地登記申請書上之「甲○○」印文，與上訴人於七十九年十一月二十九日親自所簽寫授信約定書上之「甲○○」印文，其印文之形式、字體顯然相同，且上訴人亦不否認上開文書上之印鑑為其所有之事實，更足證明系爭不動產於辦理本件最高限額抵押權登記時，係上訴人提供印鑑章、系爭不動產之權狀以憑辦理，上訴人主張系爭不動產於辦理上開最高限額抵押權登記時並不知情，其並未授權辦理云云，顯無可採。
２、次按訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，依民事訴訟法第二百七十七條之規定，均須各負舉證之責，若一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不更舉反證，最高法院著有十九年上字第二三四五號判例可資參照。又印章由本人或有權使用之人行使為常態、被人盜用為變態，故書證上所蓋之印章如係真正，倘不能證明確係遭人盜用，根據民事訴訟法第三百五十八條規定，即應推定該證書亦為真正。上訴人固主張訴外人邱萬華向被上訴人借款參佰捌拾萬元，並以系爭不動產設定最高限額陸佰萬元之抵押權供擔保，且在約定書及抵押權設定契約書上之簽名蓋章，均係由邱萬華所偽簽及盜蓋，其未提供所有系爭不動產向被上訴人設定抵押權，亦無為訴外人邱萬華之連帶保證人之意思，是兩造間並無任何債權債務關係存在云云。因上訴人並不否認上開文書中所蓋印章為其所有，則上訴人主張上開文書上之印章非其所蓋，而係被訴外人邱萬華盜用，揆諸前揭說明，上訴人應就其主張盜用印章之事實負舉證之責任。惟證人邱萬華業已到庭陳稱：系爭不動產確係上訴人提供用以擔保其向被上訴人借款之用，已如前述，且上訴人亦自承交付系爭所有權狀予邱萬華，係供邱萬華向金融機構擔保借款之用，按辦理不動產抵押權設定，應使用所有權人之印鑑章，為一般週知之常情，上訴人既將系爭不動產提供予邱萬華設定擔保借款，其於交付所有權狀之同時，亦交付印鑑章供邱萬華辦理，事符常情，是邱萬華陳證印章係上訴人授權使用，應屬可採。上訴人主張系爭抵押權設定契約書上上訴人之印章係邱萬華利用辦理勞工保險之便所盜用，亦無可採。
３、再按所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院六十六年臺上字第一０九七號判例參照）。本件訴外人邱萬華於設定系爭抵押權後，確實有於七十九年十一月二十八日，向被上訴人擔保借款參佰萬元、另於八十年一月十一日向被上訴人擔保借款捌拾萬元，合計參佰捌拾萬元，被上訴人亦依約撥付，其後邱萬華又分別於八十三年一月十一日、八十五年五月二十一日、八十七年六月十五日，以借新還舊之方式，與被上訴人另行簽訂借款額參佰捌拾萬元之擔保放款借據，該借款參佰捌拾萬元，有清償壹拾萬元，現積欠本金參佰柒拾萬元之事實，業已認定如前，並經臺灣臺中地方法院發八十八年度促字第三九一五六號支付命令，上訴人未於法定期間提出異議而確定。則本件最高限額抵押權所擔保之債權既屬存在，且上訴人亦未舉證證明抵押權設定登記之過程中有何違失之處，則系爭不動產之抵押權設定應屬有效。系爭抵押權所擔保之債務既屬存在，尚未消滅。上訴人主張其與被上訴人間無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債務已不存在，即無可採。
４、上訴人交付系爭房地所有權狀及其印章予邱萬華，本即欲以該不動產供邱萬華向人借款之擔保，而上訴人亦與被上訴人簽訂授信約定書，足見上訴人就邱萬華欲以系爭不動產為擔保向被上訴人借款之事實知之甚明，且有同意，是系爭不動產所設定之最高限額抵押權，確係兩造合意所設定用以擔保邱萬華對被上訴人之借款債務無誤，則在該抵押權擔保之存續期間內所發生債權，皆係該抵押權效力所及，且邱萬華確實尚積欠被上訴人本金參佰柒拾萬元之借款債務，是本件上訴人主張系爭不動產設定之最高限額抵押權，非兩造合意所設，起訴確認抵押權不存在，並主張該抵押權所擔保之債權不存在，而訴請被上訴人塗銷該抵押權登記云云，均屬無據，不應准許。
５、上訴人另以依消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。」，系爭債權係由訴外人邱萬華及被上訴人之承辦人員黃建森於七十九年十一月二十四日至上訴人家中，持空白之授信約定書，在矇騙上訴人之情形下，要求上訴人直接在「立約定書人」欄對保簽章處簽名，上訴人完全無審閱該簽名文件內容條款之機會，依消費者保護法施行細則之規定，系爭債權係該條款之內容應不構成契約之內容云云，惟查本件授信約定書係於七十九年十一月二十四日簽訂，此有上訴人所提授信約定書影本可稽，並為兩造所不爭，而消費者保護法及其施行細則分別於八十三年一月十一日、八十三年十一月二日始公布施行，並不適用該法規定，至上訴人以被上訴人承辦人員黃建森係持空白之授信約定書，並矇騙上訴人之情形下，要求簽名之事實，為被上訴人否認，上訴人又未能舉證，其主張依消費者保護法施行細則之規定，該條款之內容應不構成契約之內容，自屬無據。又抵押貸款程序究竟對保手續或抵押權設定登記何者應先行辦理，法律並無明文規定。如稱先辦對保再辦抵押登記為通常程序，非不得先辦抵押登記，再補正辦理對保手續，於效力並無影響。本件兩者既已辦理完畢，已發生法定效力。上訴人自不得單憑本件係先辦抵押權設定登記再辦對保手續，即推定其負擔本件連帶保證債務係遭訴外人邱萬華「矇騙」及「偷天換日」所致，此部分之主張亦非可採。
６、又上訴人主張確有擔保訴外人邱萬華向台中商業銀行東勢分行借款一千萬元，經向台中商業銀行東勢分行函查屬實，而上訴人亦僅同意訴外人邱萬華持上訴人之系爭不動產向台中商業銀行東勢分行借款，則訴外人邱萬華未經上訴人同意，勾結被上訴人之承辦人員，將上訴人所有之系爭不動產設定抵押借款之行為，已觸犯偽造文書罪，此情業經檢察官偵辦中，實有停止訴訟待偵查起訴之必要云云，惟查邱萬華在向被上訴人辦理本件貸款時，縱曾經同時向台中商業銀行，或其他金融機關辦理貸款，然邱萬華向其他金融機關貸款，與同意向被上訴人貸款，並非立於擇一而不能同時併存之關係。衡情既同意擔保邱萬華向台中商業銀行東勢分行借款一千萬元之高額借款，足徵上訴人與邱萬華間，關係匪淺，亦可能同時同意本件貸款。是不能以上訴人曾經同意向台中商業銀行辦理貸款，即行推定上訴人未無同意本件貸款。至授信約定書之印章既為上訴人所有，上訴人並自認於其上簽名，所主張係遭盜用及矇騙，並未能舉證證明難認可採，事實已明確，上訴人聲請待所告邱萬華所犯偽造文書案偵查起訴前停止訴訟，核無必要。
六、從而，上訴人訴請確認上訴人就訴外人邱萬華於七十九年十一月二十八日，所立向被上訴人擔保放款借據所載參佰萬元、八十年一月十一日，所立向被上訴人擔保放款借據所載新台幣捌拾萬元，及八十三年一月十一日、八十五年五月二十一日、八十七年月十五日，分別所立向被上訴人擔保放款借據金額均為參佰捌拾萬元之借據上所載上訴人為連帶保證人之連帶保證關係不存在。及請求確認被上訴人對坐落台中縣○○鎮○○段上新小段七七之一地號土地、面積四０五平方公尺（權利範圍全部），及其地上建物建號０一０三六號即門牌號碼台中縣○○鎮○○街西新巷七八之六號房屋（權利範圍全部），於七十九年十一月二十二日，所登記設定本金最高限額陸佰萬元，存續期間自七十九年十一月十九日至一０九年十一月十八日之抵押權關係不存在。並請求被上訴人應向地政機關辦理前開抵押權設定登記塗銷，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗之判決，核無違誤，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中華民國九十二年九月十六日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官盧東煥中華民國九十二年九月十九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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