裁判字號：臺灣臺南地方法院112年簡上字第77號刑事判決
裁判日期：民國112年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決112年度簡上字第77號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告吳嘉茂上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國112年1月30日112年度簡字第194號第一審刑事簡易判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方檢察署111年度毒偵字第2527號、2924號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
吳嘉茂施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重參點貳陸壹公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳嘉茂明知甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列施用毒品行為：
㈠、於民國111年9月26日3時許，在其臺南市○○區○○路0段000巷00號住處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同月28日20時55分許，吳嘉茂騎乘機車行經臺南市永康區高速2街與二王路135巷口為警盤查，在上開犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，向員警供承上情，並主動交付其所持有之甲基安非他命1包(檢驗前淨重3.279公克、檢驗後淨重3.261公克)，警經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡、於111年10月29日4時許，在其上址住處，將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣吳嘉茂於同年11月1日18時40分許，為警持強制到場（強制採驗尿液）許可書，採其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局、永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、本判決下列所引用之供述及非供述證據，均據被告吳嘉茂及檢察官同意做為證據，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，復經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自均具證據能力。
二、前揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，並分別有㈠臺南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、勘察採證同意書、臺南市政府警察局永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號各冊、臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（警卷一第11至21頁、27頁、29頁，偵卷一第40頁、42頁）；㈡臺南市政府衛生局濫用藥物尿液檢驗結果報告、臺灣臺南地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、臺南市政府警察局第三分局偵辦吳嘉茂涉嫌毒品案尿液及年籍對照表各1份（警卷二第7頁、9頁、13頁）在卷可稽，足見被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
三、論罪：
㈠、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第二級毒品罪2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告前因毒品、藥事法等案件，經本院以101年度簡字第2540號判決判處有期徒刑4月確定、以101年度訴字第1447號判決判處有期徒刑3年7月（共6罪）、3年7月（共9罪）、7月確定。以上案件並經本院以103年度聲字第2434號裁定應執行有期徒刑6年確定，於107年8月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，於110年12月13日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，業據檢察官主張明確，且提出刑案資料查註紀錄表為證，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，被告亦未予爭執(本院簡上字卷第36至37頁、76頁)，被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。衡酌被告曾因同罪質之施用毒品案件經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，往後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻故意再犯本案同罪質之罪，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，經依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致過苛或罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈢、又事實一㈠部分，被告係因騎乘機車時為警盤查，其係在警方尚未掌握確切之犯罪根據前，即主動向警方坦承施用第二級毒品犯行，並主動交出身上之第二級毒品甲基安非他命1包予員警查扣，並同意為警採其尿液送驗，此有被告之警詢筆錄（警卷一第5頁）在卷可稽，合乎自首之要件，就該部分犯行，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先依累犯規定加重後減輕之。
四、撤銷改判及量刑之理由：
㈠、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟聲請簡易判決處刑書已記載被告構成累犯之前科事實，並提出被告刑案查註紀錄表為證，請求法院依累犯規定加重其刑，可認檢察官就被告構成累犯之事實，並非隻字未提，而係已有主張並舉證，且將證明被告犯罪及構成累犯之證據均一併送交法院。又公訴檢察官於本院審理時就被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，亦已有所主張（本院簡上字卷第76頁），被告本案所犯該當累犯且應依法加重其刑，已如前述，原判決漏未論及累犯及依刑法第47條第1項規定加重其刑，僅將被告上開前科紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，容有未恰。是檢察官執此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒及判處罪刑之處遇措施，猶未能改正施用毒品之惡習，明知毒品戕害人之身心甚鉅，實有害於健康、生命，竟仍然執意施用，而為本案犯行，顯然漠視法令而未有所警醒，所為實屬不該，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害，且其犯後坦承犯行不諱，並無矯飾之情，復審酌其前已有多次施用毒品之素行（構成累犯之前案紀錄，不重複審酌），有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，兼衡其於本院審理時自陳為高中畢業之智識程度，已婚，有1名3歲子女，現擔任高爾夫球桿工人，月薪約新臺幣2萬8000元之家庭生活狀況，暨考量原審雖未論及被告犯行構成累犯並加重其刑，但已於量刑理由中參酌被告施用毒品前科之素行，是原審量刑對被告所應負擔之罪責已予以評價等一切情狀，仍分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，及同時均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分:扣案白色結晶1包（檢驗前淨重3.279公克，驗餘淨重3.261公克），經送鑑定結果，確實檢出甲基安非他命成分，係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，而屬違禁物無疑；而該甲基安非他命之包裝袋，無論以何種方式將之與內裝之毒品分離，包裝袋內均會有極微量之毒品殘留，且無析離之實益與必要，故均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至於鑑驗所耗損之毒品既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項本文、第364條、第299條第1項本文，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁聲請以簡易判決處刑及提起上訴，檢察官蘇烱峯到庭執行職務。
中華民國112年5月17日
刑事第十一庭審判長法官陳威龍
法官張婉寧法官陳嘉臨以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊意萱中華民國112年5月17日附錄法條:
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。