裁判字號：臺灣南投地方法院104年訴字第261號民事判決
裁判日期：民國105年07月20日
裁判案由：給付居間報酬
臺灣南投地方法院民事判決104年度訴字第261號原告 彭成彬 即 康勝 不動產訴訟代理人 吳光陸 律師複代理人 蔡孟儒 律師被告 何偉椿
葉耀明 共同訴訟代理人 陳育仁 律師複代理人 何國榮 律師被告 洪永昌 訴訟代理人 蘇靜怡 律師
羅豐胤 律師上列當事人間請求給付居間報酬事件，本院於民國105年6月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：㈠坐落南投縣○○鄉○○段17、17之4、17之16、17之17、17
之18地號等土地（下合稱系爭土地）原為被告何偉椿、葉耀明所共有且應有部分各2分之1，被告何偉椿於民國103年12月初與原告之受僱人 彭盛豐 前往系爭土地現場時，被告何偉椿口頭委託原告尋覓買主，被告何偉椿即與原告成立居間契約，且被告何偉椿亦屬有權代理被告葉耀明與原告間成立居間契約。彭盛豐之妻 陳秀琴 即於103年12月9日申請調閱系爭土地登記謄本以找尋有意願購買之人，故原告與被告何偉椿、葉耀明固未訂立書面契約，惟不影響其等間居間契約之成立。
㈡嗣彭盛豐尋得有意購買之買方即被告洪永昌，彭盛豐於103
年12月21日帶被告洪永昌及訴外人即被告洪永昌叔父 洪玖足 前往系爭土地並提供系爭土地之登記謄本，被告洪永昌因而知悉系爭土地共有人之一即被告葉耀明係其同學，竟迴避原告而私下與被告葉耀明聯絡，嗣被告洪永昌與被告何偉椿、葉耀明於104年1月9日就系爭土地簽訂買賣契約並於104年3月2日辦理所有權移轉登記。彭盛豐於帶看後之一個月即104年1月21日致電被告洪永昌及洪玖足，被告洪永昌因與被告何偉椿、葉耀明已成立買賣契約而有推拖，其後數日陳秀琴拜訪被告何偉椿時，被告何偉椿心知本件買賣係因原告居間始能成立買賣契約，遂表示被告願給彭盛豐新臺幣（下同）120,000元紅包以了結此事；惟被告間實係因原告媒介居間始得成立買賣契約。退步言，若認本件未成立居間契約，惟被告係經由原告引介並帶同看地，僅因發現為舊識而私下洽談成立買賣契約，故意迴避給付原告仲介費之義務，即應類推適用民法第101條第1項及參照民法第148條第2項之規定，視為已成立居間契約。故原告自得依居間契約向被告請求給付居間報酬。
㈢又參酌內政部（89）台內中地字第0000000號函及坊間其他
仲介居間之報酬總額合計不超過該不動產實際成交價金百分之6，而賣方、買方各應負擔之報酬分別為不動產成交價金之百分之4、百分之2之收費習慣，本件依系爭土地成交價金25,600,000元，原告得向買方即被告洪永昌給付百分之2即512,000元及賣方即被告何偉椿、葉耀明請求給付百分之
4即1,024,000元之居間報酬。此外，若認本件買賣之賣方僅被告何偉椿委託原告並與原告成立居間契約，被告何偉椿未無代理被告葉耀明與原告成立居間契約，則被告何偉椿應給付1,024,000元之居間報酬。爰依民法第568條第1項規定提起本訴。並聲明：⒈被告何偉椿、葉耀明應給付原告1,024,000元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告洪永昌應給付原告512,00
0元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠被告洪永昌部分：
⒈原告應舉證證明兩造間有居間契約存在且原告乃因居間契約
已成立之前提下而進行系爭土地買賣之報告或媒介，始得依居間契約請求給付報酬，否則豈不任由於無意間得知他人有購屋買地之意願，在無居間契約之法律關係存在之前提下，即主動為報告或媒介之人，均可請求給付報酬。
⒉被告洪永昌不認識原告與彭盛豐，自無與原告成立居間契約
之可能。洪玖足於102年11月間，即透過惠双房屋仲介提供系爭土地之地籍圖及聯絡電話而知悉系爭土地有出售之消息，地籍圖上已有系爭土地面積、可供建築的面積、每坪價格之註記，被告洪永昌與洪玖足閒聊時曾向洪玖足提及購地設廠之想法，故被告洪永昌得知系爭土地出售之消息來源並非原告。又洪玖足曾告知要帶被告與彭盛豐去看土地，惟被告洪永昌並不知洪玖足與彭盛豐如何聯繫，僅單純因洪玖足係長輩之原因，而於103年12月9日協同洪玖足與彭盛豐前往看系爭土地，被告洪永昌於該日乃第1次與彭盛豐見面，看完系爭土地後即各自離開，之後不曾有任何聯繫，亦未有何居間契約之意思表示，遑論原告有提供任何居間服務可言。又本件雖以原告為起訴名義人，惟彭盛豐為實質當事人，彭盛豐之證詞應不可採。
⒊洪玖足於103年12月底告知被告洪永昌有接獲訴外人即南北
不動產仲介 潘金燕 來電並稱系爭土地已售出，被告洪永昌得知後，即萌生購買系爭土地之想法，欲知買方為何人及多少價金購得，即依102年11月間惠双房屋所提供地籍圖上之聯絡電話，向惠双房屋劉明聯繫提供系爭土地登記謄本，劉明於103年5月9日列印系爭土地之電子謄本，被告始發現系爭土地共有人之一為其同學即被告葉耀明，便於104年
1月5日與被告葉耀明洽商買賣系爭土地事宜並於104年1月9日簽訂買賣契約。
⒋由上開情形可知，被告洪永昌並非於居間契約存在之前提下
得知系爭土地出售之消息，原告無任何居間契約之報告行為；且系爭土地之買賣事宜係由被告洪永昌自力調閱系爭土地登記謄本並與買方聯絡，原告未有任何媒介行為。至原告所提出被告洪永昌寄發予原告之104年3月19日104年群胤字第038號律師函，僅單純敘述被告洪永昌找尋賣家之經過，並無何任何與原告有成立居間契約之意思表示合致之記載。又被告洪永昌係礙於彭盛豐與洪玖足係多年好友，為維持良好關係，始同意給原告60,000元紅包作為補貼，但為原告所拒絕。
㈡被告何偉椿、葉耀明部分：
⒈被告何偉椿、葉耀明於103年4月23日購入系爭土地約二個
月後即有意出售且透過仲介，因系爭土地價金非微，埔里從事仲介之人員皆知悉，不時有仲介拜訪被告何偉椿、葉耀明或於見面時寒暄，有太多仲介，被告何偉椿、葉耀明對於原告為何人並無印象，亦不認識 張環麟 。
⒉原告所主張之帶看行為僅不過在尋求締結仲介契約之機會，
並未完成仲介契約之合意，且依一般仲介習慣，於未確定有買賣之意思前不可能讓買、賣雙方碰面，以避免買賣雙方為節省仲介費用而私下達成買賣契約。就賣方而言，若仲介確有提供議約之機會，必然會要求簽署委託書，仲介亦會主動於買賣雙方議價前簽訂委託書，使買賣雙方對於應給付多少仲介費用事先知悉。本件交易價格高達數千萬，應先使賣方知悉需付出多少仲介費用，賣方方能決定價格，買方亦會事先了解仲介費用數額方決定是否加價購買。原告如有意進行本件仲介買賣，應會事先與被告何偉椿、葉耀明簽約，不可能僅簡單成立口頭契約，對於仲介報酬比例完全沒有約定，故原告主張其稱與被告何偉椿、葉耀明有口頭成立居間契約，有違常理及違反不動產經紀業管理條例。
⒊原告並未向被告何偉椿、葉耀明說明何人有購買意願，亦未
有進一步詢問被告 洪永明 是否有購買意願，原告至多於不詳時地與被告何偉椿寒喧及帶被告洪永昌至系爭土地現場，事後得知買賣契約已成立，即要求高額仲介費，實屬無理。又原告所提陳秀琴拜訪被告何偉椿時之對話錄音內容，僅係被告何偉椿居於調解立場就三方情誼所勸諭和解讓步，並非承認有居間契約存在。
㈢均聲明：如主文第1項所示；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告何偉椿、葉耀明原為系爭土地所有權人且應有部分各2分之1。
㈡被告洪永昌與葉耀明為國中同學。
㈢被告洪永昌與何偉椿、葉耀明於104年1月9日就系爭土地
簽訂買賣契約，並於104年3月2日辦妥所有權移轉登記予被告洪永昌及其指定之人。
㈣彭盛豐為原告之員工並擔任仲介人員。
四、兩造爭執之事項：㈠原告與被告何偉椿、葉耀明，及洪永昌是否分別成立居間契
約？㈡原告請求被告給付居間報酬，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；又稱居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。民法第153條、第565條分別定有明文。再者，居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，此為民法第568條第1項所明定。又依一般仲介交易慣例，關於居間之報酬皆係在居間人提供勞務前即為約定，倘雙方對報酬無法達成合意，居間契約即無法成立，是居間報酬為居間契約之必要之點。據此可知，契約之成立須與居間人報告或媒介之努力有相當因果關係，居間人始得享有報酬請求權，委託人始有給付報酬之義務。又所謂「媒介就緒」，係指買賣雙方間已就契約必要之點、非必要之點均已意思合致，僅欠缺書面契約之簽立者而言，倘居間人尚未媒介買賣雙方契約成立，或尚未將買方資訊確實告知賣方，或買方未與居間人簽訂「斡旋金契約」交付斡旋金，自不能謂居間人已完成其受託任務；是故，倘認受託人在未完成受託任務前，委託人即已經由他受託人或自行將房地出售，若認此時受託人仍得請求服務報酬，即與居間契約為勞務契約之本質不符，自不得准予受託人依居間契約請求報酬。
㈡本件原告主張其與被告間存有居間契約，並據此請求被告給
付居間報酬，為被告所否認，則原告自應就其曾向被告報告購買系爭土地之訂約機會或為訂約之媒介、被告允與報酬等契約必要之點，兩造已相互意思表示合致等情為舉證。經查：
⒈原告固主張被告何偉椿於103年12月初口頭委託原告尋覓買
主，被告何偉椿、葉耀明即與原告成立居間契約，且彭盛豐之妻陳秀琴即於103年12月9日申請調閱系爭土地登記謄本以找尋有意願購買之人等語。然而：
⑴經紀業與委託人簽訂委託契約書後，方得刊登廣告及銷售。
不動產經紀業管理條例第21條第1項定有明文。被告何偉椿、葉耀明原為系爭土地所有權人且應有部分各2分之1，被告洪永昌與何偉椿、葉耀明於104年1月9日就系爭土地簽訂買賣契約，並於104年3月2日辦妥所有權移轉登記予被告洪永昌及其指定之人等情，固為兩造所不爭，堪認為真實；復觀之不動產買賣，仲介者與買賣雙方間皆有居間契約存在之情況，固屬常有，惟原告自承其未與被告何偉椿、葉耀明簽立委託契約書之書面契約，且未約定居間報酬數額等語，則原告此舉已與上開規定不符，亦與房屋仲介以書面契約詳為約定以杜爭議習慣相左，是原告與被告何偉椿、葉耀明間就服務報酬如何計算之居間契約必要之點意思表示是否已然合致，已非無疑。原告復未能提出任何書面足資證明其與被告何偉椿、葉耀明就系爭土地居間之契約必要之點已為合意，自難以日後被告洪永昌與何偉椿、葉耀明於104年1月
9日就系爭土地成立買賣契約，遽認被告何偉椿、葉耀明有同意由原告報告訂約之機會及同意給付原告報酬之事實存在。
⑵至證人彭盛豐證稱：目前任職於康勝不動產（即原告）並由
兒子擔任負責人，伊是店長，仲介人員通常要提供土地登記謄本資料，如果買方喜歡，就會出價，就開始斡旋，斡旋的時候，買方通常會給一成的斡旋金，代表有誠意要購買，斡旋金是由仲介幫賣方代收，買方會跟仲介簽不動產買賣意願書，之後會將斡旋金給賣方，如果賣方願意賣，會將斡旋金交給賣方，如果不願意賣，就退給買方。所以仲介要處理的事情是斡旋，會慢慢談，看賣方可不可以接受買方的出價，賣方通常會有一定的價格給仲介，雙方成交後，賣方收了斡旋金，會帶買賣雙方到代書事務所簽約，買賣契約全部辦妥及辦好移轉登記後， 仲介才 可以拿到報酬。伊認識被告何偉椿、葉耀明，後來才認識被告洪永昌。伊有在代書事務所碰到被告何偉椿，被告何偉椿叫伊趕快幫忙賣系爭土地，故伊有叫司機張環麟載伊和被告何偉椿去看系爭土地，被告何偉椿亦有口頭委託伊賣系爭土地，並稱開價1坪賣8,500元，如果成交，會包百分之4給伊，如果低賣，會包百分之3，但因為是老朋友，所以沒有簽任何委託契約。又因洪玖足跟被告洪永昌說要買土地，所以洪玖足就帶被告洪永昌來找伊，伊本人親自載他們去看系爭土地，後來洪玖足叫伊拿土地謄本及地籍圖資料給洪玖足，洪玖足看到是被告何偉椿的名字，就認出何偉椿，因為他們2人以前就認識，洪玖足就直接去找被告何偉椿。本件並無向被告洪永昌收取斡旋金，亦未簽立不動產買賣意願書，亦未幫買賣雙方即被告何偉椿、葉耀明、洪永昌處理斡旋事宜及簽立不動產買賣契約書、辦理所有權移轉登記事宜等語（見本院卷第212頁至第217頁）。本院審酌證人彭盛豐固就其與被告何偉椿委託其出售系爭土地並為訂約之媒介等情為證述，惟證人彭盛豐為原告之店長，顯見其與原告利害攸關，且原告為其兒子，為其至親，上開證述難免有偏頗之情，尚難盡信。況依其證述可知系爭土地一坪為8,500元，而參諸系爭土地登記第二類謄本所示（見本院卷第5頁至第14頁），系爭土地合計14,649平方公尺（計算式：3620+170+3620+3620+3619=14649），約4,
431坪，出價高達37,663,500元（計算式：4431X8500=00000000），依證人彭盛豐之證述，其與被告何偉椿並未簽署任何文件，難以保障雙方權益，顯與一般仲介業習慣不符。又證人張環麟證述：伊之前在康勝不動產服務，曾於103年12月初，載被告何偉椿與彭盛豐去看系爭土地，他們2人在車上有說到土地買賣是要一般簽還是專任簽，彭盛豐有叫何偉椿要簽約，但被告何偉椿說認識2、30年了，口頭說了就算，仲介費會算足，賣方支付百分之4，當時說1坪大概要7,000元等語（見本院卷第217頁）。則證人張環麟上開證述被告何偉椿委託出售系爭土地1坪為7,000元，亦與證人彭盛豐之證述不符，足見證人彭盛豐與張環麟對於系爭土地之售價及允與報酬等契約必要之點，於系爭土地之委託出售價格之重要之點有證述不一之情形，自不足以認定兩造間就居間契約有意思表示合致而成立乙節屬實，則上開2證人之證詞，均難採為對原告有利之證據。
⒉原告復主張彭盛豐已尋得有意願購買系爭土地之被告洪永昌
且於103年12月21日帶被告洪永昌及洪玖足前往系爭土地並提供系爭土地之登記謄本，被告洪永昌因而知悉系爭土地共有人之一為被告葉耀明係其同學等語。然縱有原告主張之此類帶看及提供土地登記以謄本之行為，乃為原告身為專業不動產經紀業為了爭取締結居間契約之準備行為或服務行為，充其量僅能視為促進契約成立之要約引誘，尚不能逕認原告與被告洪永昌間已成立契約。再觀諸一般不動產所有人委託經紀業者代為出售不動產時，通常有兩種約定情形，即「一般委託」或「專任委託」。在一般委託之情形，不動產所有人會同時委託多家不動產仲介業，創造更多看屋締約之機會，造成不動產仲介業競爭激烈，甚至許多情形是屋主直接告訴仲介業者，俟買方有意成立買賣契約時再與之簽訂居間契約，讓自己處在更有利之地位。遇此情形，仲介業者本諸自身商業專業判斷，仍願意積極為未締結居間契約之不動產所有人帶看客戶，顯係為爭取締約機會、創造媒介成功可能，此為不動產買賣市場常有現象，若仲介業者一旦帶看房屋，即認為已與賣方成立居間契約，其不合理之處，顯而易見。即難徒憑原告所屬彭盛豐有前揭帶被告洪永昌查看系爭土地及提供土地登記謄本等事實，逕認原告與被告洪永昌間成立居間契約。
⒊基上，原告就兩造間居間之契約必要之點、非必要之點已為
合意乙情並未能舉證證明；此外，原告復未就兩造有居間契約成立之事實舉證以實其說。是原告主張兩造間有成立居間契約等語，難認可採。
㈢至原告主張係本件經由原告引介並帶同看地，僅因被告洪永
昌發現被告葉耀明係其同學而私下洽談成立買賣契約，故意迴避給付原告仲介費之義務，即應類推適用民法第101條第
1項及參照民法第148條第2項之規定，視為已成立居間契約等語。惟民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，依此規定，足見除須有故意促其條件不成就之行為外，尚須該行為為不正當，始得視為條件成就。本件原告就兩造間居間之契約必要之點、非必要之點已為合意乙情未能舉證以實其說，業如上述，則被告洪永昌就系爭土地出價若干，被告何偉椿、葉耀明允以如何價格出售，悉屬買賣雙方自由決定權利，難謂有何不正當可言，揆揭上開說明，尚難謂被告有故意以不正當方式促其給付報酬條件不成就及有違反誠信原則之情形。是原告此部分主張，亦難認有據。
六、綜上所述，原告就兩造間居間之契約之意思表示已合致乙情並未能舉證以實其說。從而，原告依民法第568條第1項規定，請求被告何偉椿、葉耀明應給付原告1,024,000元，及被告洪永昌應給付原告512,000元，暨均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年7月20日
民事第三庭審判長法官徐奇川
法官林奕宏法官鄭順福以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月20日
書記官