裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第1312號刑事判決
裁判日期：民國113年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1312號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳金龍指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第50232號），本院判決如下：
主文吳金龍共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及應接受法治教育課程參場次。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實吳金龍與真實姓名年籍不詳、綽號「豹哥」之成年人均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「豹哥」先於民國000年0月間，將附表編號1至2所示第三級毒品愷他命及含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包交與吳金龍，並約定由吳金龍出面交付毒品，吳金龍每出售1包第三級毒品愷他命、含上開第三級毒品成分之毒品咖啡包，各可分得新臺幣(下同)100元之報酬。「豹哥」嗣於112年7月1日8時3分許，利用行動電話連結網際網路登入通訊軟體WeChat，使用暱稱「迷克夏(一律來電）」，刊登「(營圖示)全新香小姐姐上班中(營圖示)一節1700三節5000」、「新品上市、3瓶以下每杯550、3瓶以上均價400、l0瓶送2瓶3800(電話圖示)火速來電(電話圖示)，如遇數量未滿外送標準需貼車資」等暗示販售毒品之訊息，適新北市政府警察局三重分局員警於執行網路巡邏時發現上開訊息，便喬裝買家使用通訊軟體WeChat與「豹哥」聯繫交易毒品事宜，談妥以3,400元(起訴書誤載為4,000元，應予更正)購買第三級毒品愷他命2公克，並約定在新北市○○區○○街0號防火巷進行交易，「豹哥」旋即指示吳金龍騎乘車牌號碼NTY-9968號普通重型機車前往上開地點進行毒品交易，吳金龍於同日9時53分許抵達上開地點後，交付如附表編號1所示之第三級毒品愷他命1包與喬裝買家員警之際，經警當場查獲吳金龍而未遂，並扣得如附表編號1所示之第三級毒品愷他命1包，復經警實施附帶搜索，而於吳金龍所騎乘之前開機車內扣得如附表編號1所示之其餘第三級毒品愷他命9包、附表編號2所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包75包及附表編號3所示之物，始悉上情。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告吳金龍及其辯護人於本院審理程序均表示同意有證據能力(見本院卷第115至116頁)，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院羈押庭訊問、
準備程序及審理時坦認不諱(見偵卷第8頁反面至第10頁反面、第34至35頁、第39頁反面至第40頁；本院卷第69至70頁、第116頁)，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局三重分局永福派出所警員職務報告、通訊軟體WeChat對話譯文、對話紀錄翻拍照片、查獲現場暨扣案物照片、如附表編號1至2所示之鑑定書附卷可參（見偵卷第12頁至第13頁反面、第16至18頁、第21頁至第24頁反面），足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係
毒品危害防制條例所定之第三級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號、89年度台上字第5786號判決意旨參照）。
查被告與喬裝買家員警非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付第三級毒品愷他命與喬裝買家員警之理，佐以被告於審理時供陳：其依「阿豹」指示交付愷他命、咖啡包與買家，每包均可獲利100元等語明確（見本院卷第116頁），堪認被告主觀上確有從中賺取買賣價差以營利之意圖，要無疑義。㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬毒
品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。查被告與「阿豹」透過通訊軟體WeChat向員警兜售愷他命，本即有販賣第三級毒品之犯意，員警僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。又被告已著手實施販賣第三級毒品之行為，惟因員警並無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，故被告前開行為，僅應論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就上開犯行，與「阿豹」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之減輕事由：⒈被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依
刑法第25條第2項規定減輕其刑。⒉又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告分別於警詢、偵訊、本院羈押庭訊問、準備程序及審理中，就其販賣第三級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。⒊另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。查被告為警查獲後，固於警詢時供出本案所販賣之第三級毒品來源為「阿豹」即「迷克夏」，然偵查機關因被告未能提出詳細年籍資料等細節，而未查獲其他正犯或共犯等情，此有新北市政府警察局三重分局112年11月27日新北警重刑字第1123812926號函存卷可參（見本院卷第55頁），是偵查機關未據被告供出毒品來源而查獲共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免刑責之餘地，附此敘明。
⒋被告有上開2項減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定，依序遞減之。
㈣爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害
，竟不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，仍欲販賣第三級毒品牟利，造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，所為實屬不該；惟念其於犯罪後始終坦承犯行，態度尚可，另考量本案販賣第三級毒品犯行因員警即時查獲而未遂，幸未成實害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、欲販賣毒品之數量、於本案交易之分工地位、無前案紀錄之素行(參照臺灣高等法院被告前案紀錄表)、智識程度、家庭生活經濟狀況(見本院卷第117頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈤被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表存卷可稽（見本院卷第11頁），其因一時失慮，致罹刑典，惟其於犯後始終坦承犯行，堪認其確有悔悟之心，考量被告現從事汽車美容業，擔任半技師乙節，有其提出之在職證明書存卷可查(見本院卷第75頁)，生活狀況尚屬穩定，信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能有所警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為確保被告能於本案從中深切記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，並接受3場次之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告未遵循本院所諭知之前開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號1、2所示之物，均係被告著手販賣或意圖販賣而持有之毒品，業據被告於本院審理時供陳明確(見本院卷第116頁)，又扣案附表編號1、2所示之物，經送請臺北榮民總醫院鑑定，分別檢出第三級毒品愷他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有附表編號1至2所示之鑑定書在卷可查，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；另扣案之盛裝前開第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，爰併依刑法第38條第1項規定沒收之。至因鑑驗耗盡之愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。㈡扣案如附表編號3所示之行動電話1支，為被告所有供其與「
豹哥」聯繫本案販賣第三級毒品犯行所用，業據被告供承在卷（見本院卷第111頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國113年2月21日
刑事第十八庭審判長法官詹蕙嘉
法官粘凱庭
法官施函妤上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝昀真中華民國113年2月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣押物品名稱數量備註1第三級毒品愷他命10包⒈白色晶體5包(檢體編號：C0000000-0號)：驗前總毛重9.6030公克，驗前總淨重8.6126公克，因鑑驗取樣0.0431公克，驗餘總淨重8.5695公克，純度74.0%，純質淨重6.3733公克。⒉檢出第三級毒品愷他命成分。臺北榮民總醫院112年7月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、112年8月21日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(見偵卷第45頁、第46頁)。⒈白色或透明晶體5包(檢體編號：C0000000-0號)：驗前總毛重4.7464公克，驗前總淨重3.7870公克，因鑑驗取樣0.0464公克，驗餘總淨重3.7406公克，純度76.2%，純質淨重2.8857公克。⒉檢出第三級毒品愷他命成分。2黃色包裝袋内含紫色粉末之毒品咖啡包75包⒈編號A1至A75：驗前總毛重222.56公克(包裝總重約94.50公克)，驗前總淨重約128.06公克。⒉隨機抽取編號A2鑑定，驗前淨重1.90公克，因鑑驗取樣0.55公克，驗餘淨重1.35公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%。⒊依據抽測純度值，推估編號A1至A75均含4-甲基甲基卡西酮，驗前總純質淨重約5.12公克。內政部警政署刑事警察局112年7月13日刑鑑字第1120095152號鑑定書(見偵卷第44頁)3iPhone行動電話(黑色)(IMEI1：000000000000000)(IMEI2：000000000000000)(含SIM卡1張)1支被告所有供聯繫本案販賣第三級毒品犯行所用之物。