裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1051號刑事判決
裁判日期：民國103年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1051號上訴人即被告謝 雨芹 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2683號中華民國102年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第18532號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 謝雨 芹前於民國（下同）98年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第2611號判決判處有期徒刑8月，嗣經上訴，由本院以98年度上訴字第2115號判決駁回上訴，再上訴於最高法院，由最高法院以99年度台上字第1034號判決駁回上訴確定；復於99年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以99年度中簡字第2926號判決判處有期徒刑6月確定，經入監接續執行，於100年8月6日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，其明知 海洛 因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟仍分別為下列行為：
（一） 謝雨芹 基於販賣第一級毒品 海洛因 以營利之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交易方式、交易價格，販賣如附表一所示之第一級毒品海洛因予林 振宏 、李 筱琪 。
（二）謝雨芹另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表二所示之時間、地點，各將如附表二所示之第一級毒品海洛因少許（重量均為5公克以下），無償轉讓予 李筱琪 。
二、嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮司法警察實施通訊監察，而循線查察，並為警於101年8月22日持臺灣臺中地方法院核發核發之搜索票，至謝雨芹位於臺中市○區○○街○○巷○○○○○號之住處執行搜索，扣得上開插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（含前揭門號之SIM卡
1張），並據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提謝雨芹到案，而查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、附表一所示販賣海洛因予 林振 宏、李筱琪部分：
（一）附表一編號一至編號十一所示被告販賣海洛因予 林振宏 部分：
1.此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊及原審審理時均坦承不諱（警卷第7頁至第9頁、偵卷第
100頁反面、原審卷第114頁、第137頁反面），且經證人林振宏於偵訊及原審審理時證述明確：
①證人林振宏於偵訊中證稱：伊於101年7月間就有施用
海洛因，都是向綽號「嫂子」的被告拿的，伊是透過朋友認識「嫂子」，之前並不知道「嫂子」的真名，是到昨天才知道的，伊與「嫂子」要交易前都會先用電話聯絡，「嫂子」都是用門號0000000000號之行動電話交易毒品，伊打該支電話也都是「嫂子」自己接電話，沒有其他人幫忙接電話，101年7月14日的通聯是伊當天晚上在中華路的全家便利商店外面，向被告買2000元海洛因，是在車上交易；101年7月20日21時12分許的通聯也是伊在同一便利商店外向被告買2000元海洛因，譯文中的便當2個就是交易的代號；101年7月21日上午9時18分許的通聯是在親親來來戲院附近的麵包店前交易的，當天被告說在看電影，伊開車過去後，被告就拿到伊的車上來，這次也是買2000元海洛因，而當天晚上22時25分許的通聯是伊在青海路與漢口路的超商向被告買2000元海洛因，譯文中的 小青 就是青海路與漢口路的簡稱，但這次伊只有給被告1000元，欠的1000元是後來在25日時才給被告；101年7月23日上午8時48分許的譯文也是在同一地點向被告買2000元海洛因；至於101年
7月25日19時32分許的譯文是伊在興中街與公園路口的全家便利商店向被告買1000元海洛因，這次伊是給2000元，但實際上是只買1000元，伊是還1000元後再向被告買1000元；101年7月26日上午8時18分許及晚上22時35分許，是分別向被告買2000元的海洛因，地點都是在興中街與公園路的全家便利商店，伊都是用抽煙的方式施用海洛因，而購買2000元的量可供吸食3支煙；而
101年7月28日晚上伊是在興中街與公園路的全家便利商店前向被告購買2000元的海洛因；另外101年7月30日下午的譯文提到3個便當，就是伊在青海路與漢口路的超商前向被告買3000元海洛因，而7月30日晚上的譯文是伊打電話給被告，結果被告在看電影，後來在監理站對面機車行的巷子向被告買2000元海洛因等語（偵卷第96頁至第97頁）。
②證人林振宏於原審審理時證稱：伊是101年7月間透過
朋友介紹認識被告，該朋友說被告有海洛因，介紹伊向被告購買，伊平常除了購買海洛因外，與被告並無其他往來，伊每次向被告購買海洛因都用說要吃飯等暗語，且伊每次購買海洛因都是直接拿錢給被告，應該沒有賒欠購買毒品的價金，101年7月21日21時50分的譯文中伊提到伊要拿2粒，但先拿1粒給被告，就是伊當天要買2000元，但先給被告1000元，25日再給被告1000元，而之後伊也都將錢交給被告了，伊並沒有積欠被告購買海洛因的錢，也不曾拿牛肉給被告當成買海洛因的價金等語（原審卷第124頁反面至第126頁）。
2.此外，復有證人林振宏持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話於101年7月14日18時45分、21時50分、22時29分、101年7月20日20時59分、21時12分、101年7月21日上午8時21分、8時43分、9時4分、21時50分、22時25分、101年
7月23日上午8時18分、8時33分、8時48分、101年
7月25日19時14分、19時32分、101年7月26日上午7時24分、8時8分、8時18分、101年7月26日22時05分、22時35分、101年7月28日22時16分、22時50分、
101年7月30日14時1分、14時49分、21時54分、22時25分許之通訊監察譯文在卷可佐（原審卷第69頁反面至第85頁反面），而證人林振宏確有施用第一級毒品海洛因之習慣等情，亦有證人林振宏於101年8月22日為臺中市政府警察局刑事警察大隊採尿檢驗之委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表台灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（原審卷第97頁至第98頁），足認被告此部分自白與事實相符，應堪採信。
（二）附表一編號十二所示被告販賣海洛因予李筱琪部分：
1.被告上訴意旨雖稱其與證人李筱琪係互易數量不詳之海洛因及安非他命，被告並無以此牟利之客觀事實云云。惟此部分之犯罪事實，業據被告於警詢及原審審理時均坦承不諱（見警卷第10頁，原審卷第134頁、第137頁反面），且經證人李筱琪於偵訊及原審審理時證述明確：
①證人李筱琪於偵訊中證稱：101年8月2日17時42分許
的通聯譯文是伊拿1包安非他命向被告換1包海洛因，當時被告也有稍微施用等語（偵卷第58頁反面）；復於原審審理時證稱：101年8月2日下午伊是用500元現金及1包安非他命去和被告交換1包海洛因，伊當天也確實有拿500元給被告，當天伊跟被告說要交換，被告就跟伊交換了等語（原審卷第131頁至第131頁反面）。
②又0000000000號行動電話為證人李筱琪所使用，而
0000000000號行動電話為被告所持用，分據證人李筱琪及被告供陳在卷，而證人李筱琪於101年8月2日17時38分、17時42分、17時58分許，確曾以0000000000號電話與被告持用之0000000000號行動電話聯繫，並有如下之對話：「Ａ（被告）：怎樣？Ｂ（李筱琪）：我等一下要跟你布一布，有辦法嗎？Ａ：我在北屯。Ｂ：好，我等一下過去。」、「Ｂ：我拿另外一種跟你換，可不可以？Ａ：喂，你不要在我電話說這個好不好啊？Ｂ：我說另一種那個啊，電器阿、電腦啊？Ａ：你等一下見面在說。Ｂ：蛤？Ａ：你可不可以見面再說阿？Ｂ：好啦好啦。」、「Ａ：你在外面喔。Ｂ：嘿阿，顛泥阿打電話喔。Ａ：喔，好啊，開門。」等語，此有上開0000000000號電話之通訊監察譯文在卷可稽（見原審卷第93頁反面）。
2.參諸證人李筱琪上開證述，已將被告以海洛因1包與證人李筱琪所有之安非他命1包以互易並補差額500元之方式，予以證述歷歷，且該等證述復與通訊監察譯文所呈內容相合一致，若非確有該等毒品互易之買賣情事，證人李筱琪應無可能為一致之陳述；而依其等通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因、安非他命分別係第一級、第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決意旨參照），況證人李筱琪係具相當生活智識經驗之成年人（70年00月生），且確有施用海洛因之習慣等情，有其於
101年8月22日為臺中市政府警察局刑事警察大隊採尿檢驗之委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（原審卷第100頁至第101頁），足認被告此部分自白與事實相符，應堪採信。
（三）毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院101年度台上字第2894號判決意旨參照）。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。另販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣第一級毒品海洛因之犯行屬重罪，如於被告於販賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？另被告如附表一編號十二所示之犯行，證人李筱琪除交付該包數量不詳之安非他命與被告互易外，尚須補貼500元之現金，顯見雙方對李筱琪所提出之安非他命價值不足以與被告互易海洛因乙節，知之甚詳，始達成需補差額
500元之合意（此與下述附表二所示雙方並無任何支付價金之合意，迥然不同，詳後述），足徵被告於此次互易之過程中當亦有利可圖，是被告意圖營利而販賣海洛因之犯意，應堪認定。
（四）綜上，被告此部分之自白應與事實相符，此部分之事證已臻明確，被告如附表一所示之犯行均堪認定。
二、附表二所示轉讓海洛因予李筱琪部分：
（一）附表二編號一、二所示轉讓海洛因予李筱琪部分：
1.此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊及原審審理時均坦承不諱（警卷第10頁，原審卷第47頁反面、138頁），且經證人李筱琪於偵訊及原審審理時證述明確，證人李筱琪於偵訊中證稱：伊在101年7、8月間有施用海洛因，都是向綽號 小愛 的謝雨芹拿的，101年7月13日有1通提到在醫院打點滴的通訊監察譯文，伊這次去找被告要被告來救伊，而101年8月3日中午，也是被告將約500元的量交給伊注射等語（偵卷第59頁）；復於原審審理時證稱：101年7月13日17時35分至19時34分許的通訊監察譯文，是伊去找被告，被告傳簡訊告訴伊表示人不舒服在醫院，後來又到中山醫院去，而伊是要去找被告救伊，伊一路跟被告到中山醫院，後來被告有透過1個女子（按：惟本案並無證據足徵該女子知悉代為交付之物為海洛因）給伊1小袋海洛因，大約是以針筒注射1次的量，這次的地點是在中山醫院，並不是在中國醫藥大學附設醫院裡面等語（原審卷第
130頁、第132頁）。
2.此外，復有證人李筱琪持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話於101年7月13日17時35分、18時18分、18時33分、18時37分、18時41分、18時44分、19時04分、19時22分、19時27分、19時29分、19時34分（原審卷第60頁至第62頁）及101年8月3日中午12時56分、13時44分（原審卷第95頁）之通訊監察譯文附卷可憑，足認被告此部分自白與事實相符，應堪採信。
（二）附表二編號三至五所示轉讓海洛因予李筱琪部分：
1.訊據被告對此部分之犯罪事實均坦承不諱，核與證人李筱琪於偵訊時及本院審理時（偵卷第58頁反面至第59頁、本院卷第128頁至第132頁）證述被告曾於附表二編號三至五所示時、地交付海洛因之內容大致相符，復有證人李筱琪持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話於101年7月20日上午10時12分、10時44分、11時5分、11時7分、101年7月20日20時52分、101年7月21日上午8時40分許之通訊監察譯文在卷可佐（本院卷第70頁至第72頁），足認被告此部分自白與事實相符，應堪採信。
2.復按刑事法上販賣毒品之行為，仍以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約始為成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準（最高法院100年度台上字第4254號判決意旨參照）。本案證人李筱琪就被告如附表二編號三至五所示犯行，固曾於偵查及原審審理時證稱「伊係向被告購買海洛因」等語（偵卷第58頁反面、本院卷第128頁反面至第129頁反面），然所謂買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，是買賣契約以標的物及價金為其要素，一方移轉財產權於他方以及他方支付價金，自屬買賣契約必要之點。苟當事人對此二者意思表示未能一致，買賣契約自無從成立，經查：
①被告於原審準備程序時辯稱：李筱琪只要打電話跟其見
面就是要其給她海洛因或找其借錢，李筱琪藥癮發作要其救她時，就會叫她自己去拿其所有之海洛因施用，但其從來沒有要向她收錢，也沒有說過要賣李筱琪而先讓她賒欠，因為李筱琪很窮、沒有錢等語（原審卷第48頁）；嗣被告於原審審理時雖概括承認：「證人說怎樣就怎樣，當我眼睛瞎了，我全部認罪」等語（原審卷第
133頁反面），惟仍表示：其都是照自己意思拿海洛因給李筱琪，其是看李筱琪的小孩可憐，才會在李筱琪難過時給李筱琪海洛因，李筱琪當時連吃飯都沒有錢了，其沒有想過要向她拿海洛因的錢等語（原審卷第138頁），則被告於附表二編號三至五所示之時、地，交付海洛因予李筱琪之行為，是否確有買賣之意思表示合致，亦即李筱琪是否確有向被告買入海洛因之要約意思表示？被告是否有販賣海洛因予李筱琪之承諾意思表示？且雙方就各次買賣海洛因之數量、價金等要素均已達意思表示一致？實均不無探究之餘地。
②證人李筱琪於偵訊時固證稱：伊於7月20日在青海路與
漢口路附近的巷子裡向被告買500元海洛因，當天晚上在 萬代福 又向被告買1000元海洛因，但這次錢先欠著，另外在7月21日也在被告位於德化街的住處買海洛因，這次錢也是先欠著等語（偵卷第58頁反面）；復於原審審理時證稱：7月20日的監聽譯文有提到要買香煙，這次伊有向被告買500元海洛因，當天因為給被告500元，所以沒有錢再幫被告買香煙，而當天晚上20時52分之譯文是與被告約在水果攤，因當時是要向被告買1000元海洛因，但因為沒有錢，所以先欠著，伊有說要等小孩補助金下來再還給被告，但伊到目前為止還沒有還，而
101年7月21日上午8時40分許之譯文是要到被告位於德化街住處買500元海洛因，錢也是先欠著等語（原審卷第128頁反面至第129頁反面），然證人李筱琪經濟狀況不佳，時常向被告借款，且所借款項多未償還乙節，業據證人李筱琪於原審審理時坦承屬實（原審卷第
130頁反面），而證人李筱琪亦表示：伊向被告買海洛因，當然也想要給錢，但是沒有辦法給，伊在拿海洛因的時候就知道伊沒有錢可以給，被告久了也就知道伊不會給錢，所以被告才會在電話中罵伊是詐欺族，伊向被告拿毒品時說要先欠著只是伊的藉口而已，並不是真的要給被告錢，被告是心腸好，才會在伊都沒給錢的情形下還給伊海洛因施用等語（原審卷第130頁反面、第
132頁），是證人李筱琪向被告索取海洛因施用之際，既無支付價金之真意存在，且被告亦明知李筱琪於毒癮發作之際所陳「先欠著」乙詞僅為搪塞之語，則被告於附表二編號三至五所示時、地移轉海洛因所有權予李筱琪時，渠等之間顯無任何關於支付買賣海洛因價金之合意，被告辯稱「我拿海洛因給李筱琪時，從未想過要向她拿錢」等語，尚非全無所憑。
③至證人李筱琪於原審審理時雖堅稱：101年7月20日伊
確實有向被告買海洛因，這次也確實也給500元現金，伊就是要給被告500元現金，所以在譯文中才會表示沒有辦法幫被告買香煙云云（原審卷第132頁反面），然證人李筱琪屢向被告借款，且多未償還乙節，業如前述，而證人李筱琪於原審審理時亦證稱「（問：你拿2次
500元給被告，是要還之前向被告借的錢，還是作為當次購買毒品的錢？）因為那2次拿錢給被告，被告都有給我海洛因」等語（原審卷第133頁反面，另按：李筱琪另次交付500元即前述附表一編號十二互易之部分，原審卷第133頁反面），是被告於附表二編號三所示時、地雖向證人李筱琪收取500元現金， 然渠 等就該次買賣海洛因之數量、價金既無特別之表示，而李筱琪索取海洛因之時並無支付價金之真意，且被告亦知悉李筱琪之經濟狀況並無餘力購買海洛因，均如前述， 則渠 等交付、收取該500元現金，顯非用以支付該次取得海洛因之代價；再參以被告於見面之際常向李筱琪催討債務等情，亦據證人李筱琪於本院審理時證述甚詳（原審卷第
133頁反面），是被告應係以清償李筱琪清償部分借款債務之意，而收取證人李筱琪交付之500元現金，應可認定，公訴意旨以被告曾收取500元為由，遽認此為證人李筱琪購毒之代價，尚嫌速斷。
3.綜上，被告雖於附表二編號三至五所示時、地交付海洛因予證人李筱琪，惟被告與李筱琪之間既無買賣海洛因之要約、承諾存在，則被告如附表二編號三至五所示之犯行，應係不忍看見李筱琪毒癮發作之際仍須扶養2名幼子，始基於同情而無償提供海洛因予供李筱琪，堪可認定。
貳、論罪科刑部分：
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。是核被告謝雨芹所為，就附表一所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪；就附表二所示部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因前非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為販賣、轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之姓名年籍不詳成年女性友人交付附表二編號一所示海洛因予李筱琪，為間接正犯。起訴書雖以附表一編號十二所示犯行係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，然公訴檢察官就同一事實已當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第1項之罪（原審卷第123頁之2反面），故不生變更起訴法條問題。另公訴意旨雖認被告如附表二編號三至五所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，然被告就此部分交付海洛因予李筱琪之行為，渠等並無買賣海洛因之意思表示存在，業如前述，被告係基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯意而轉讓附表二編號三至五所示之海洛因予李筱琪，此部分公訴意旨容有未洽，惟基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
二、被告就附表一、二所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
三、按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；又轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第8條第6項及轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款規定甚明，證人李筱琪於原審審理時證稱：被告給伊的海洛因大約可以注射2次，而在中山醫院那次，是拿到1小袋海洛因，大約
1針的量等語（原審卷第130頁、第131頁），而衡諸一般施用海洛因之人之施用劑量，施用1、2次之數量當不致達淨重5公克，是本案既無證據可資證明被告如附表二所示各次轉讓海洛因分別達淨重5公克，依罪疑惟輕原則，自均不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑。
四、被告有如犯罪事實欄所載之刑案執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品部分法定本刑為死刑及無期徒刑部分及販賣第二級毒品部分法定本刑為無期徒刑部分均依法不得加重外，應依法加重其刑。
五、被告就附表一所示之犯行，於警詢、偵訊及原審審理時均自白其犯罪，有警詢筆錄、檢察官訊問筆錄及原審審理筆錄在卷可憑（警卷第10頁〈編號十二部分〉、偵卷第100頁反面〈編號一至十一部分〉、原審卷第137頁反面）；就附表二所示犯行，於警詢時自白供稱：李筱琪都跟其表示很辛苦，到其住所時，其就送她施用海洛因等語（警卷第10頁），復於原審審判期日坦承附表二所示之轉讓海洛因之犯行（原審卷第137頁反面），足見被告於偵查及審判中均自白附表一、二所示之犯行，自應依同條例第17條第2項規定就被告所犯如附表一、二所示之罪均減輕其刑，並依法先加重（不得加重者除外）後減輕之。
六、另販賣第一級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條第1項為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣如附表一所示第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之毒品販賣者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以減輕後之法定最輕本刑，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯如附表一所示販賣第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑，並依法先加重後（不得加重者除外）減輕及遞減輕之。至被告如附表二所示轉讓第一級毒品部分，其最輕本刑為有期徒刑1年，且此部分已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚難謂有情輕法重情形，故本院認被告如附表二所示轉讓第一級毒品部分，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
七、至被告雖於警詢時陳明其毒品來源係綽號「 阿忠 」之人，惟員警並未因而查獲「阿忠」乙節，有臺中市政府警察局刑事警察大隊102年1月18日中市警刑二字第0000000000號函檢附中部地區巡防局彰化機動查緝隊查緝員 陳志文 製作之職務報告書1份在卷足參（原審卷第57頁、第59頁），是以本案尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項之餘地，併此指明。
八、原審以被告有如附表所示販賣、轉讓第一級毒品海洛因等犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款、第10款之規定，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，分別販賣、轉讓第一級毒品海洛因，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，暨審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並定其主刑部分應執行有期徒刑12年。並就從刑部分，敘明如附表一所示各次販賣第一級毒品海洛因之所得，分別如附表一所示，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該次主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，除附表一編號十二所示之販賣毒品所得安非他命1包應追徵其價額外，其餘應以其財產抵償之。扣案插用門號0000000000號SIM卡之行動電話（含SIM卡），係被告所有供犯附表一、二所示犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之注射針筒1支、夾鍊袋1包、插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（含SIM卡）、海洛因4包（合計驗餘淨重為5.45公克）等物，雖均屬被告所有，惟被告業已於原審審理中供明：上開海洛因及注射針筒均係供其施用毒品使用，門號0000000000號之行動電話及
SIM卡、夾鏈袋等物均與上開販賣毒品犯行無涉等詞（見原審卷第134頁反面），又無任何證據證明此部分之扣案物與本案前揭販賣或轉讓海洛因等犯行相關，是依法自不得為沒收之諭知。
九、被告上訴意旨以：以附表一編號十二所示販賣海洛因予李筱琪犯行部分，並無販賣營利之意圖，應屬轉讓而非販賣；被告所涉之本案犯行應具有刑法第59條之特殊原因及環境，客觀上足以引起一般同情；又被告偵、審中均坦承犯行，犯罪所得不多，且提供毒品來源等情資，原判決之量刑有罪刑不相當之情形等詞。惟查：
（一）如附表一編號十二被告販賣海洛因予李筱琪部分，業據證人李筱琪於偵、審中證述詳確，且有通訊監察譯文在卷可據，而該次毒品交易，李筱琪係以安非他命1包及現金500元為代價，向被告購得海洛因1包，該等販賣之過程，已足認被告具有營利意圖甚明，已詳述在前。
（二）又被告所為如附表一所示之販賣第一級毒品犯行部分，原判決業依刑法第59條規定，酌減其刑，被告上訴意旨仍主張應有刑法第59條規定之適用云云，就此部分顯有誤會。至被告所為如附表二所示轉讓第一級毒品部分，其最輕本刑為有期徒刑1年，且此部分復依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，實難謂有情輕法重情形，是就此轉讓第一級毒品犯行部分，並無適用刑法第59條規定之餘地，亦經原判決詳為說明於前，而該等裁酌於法亦稱妥適，被告此部分上訴意旨，自難謂有據。
（三）至被告雖曾供述毒品來源，惟經警查察既未能查獲，業敘明於前，而與毒品危害防制條例第17條第1項之規定尚屬有間，自不得依該規定減免其刑。
（四）再者，原審既係本於被告之責任為基礎，就量刑之刑度已詳為審酌，並敘明理由詳載如前，且對於被告犯罪後供承犯行之態度，以及其犯罪所得不多之犯罪目的等情狀已均予衡酌，而予以量刑，則原審量刑既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，亦無輕重失衡之情形。則被告上訴意旨妄以原審有疏未審酌被告自白及犯罪所得尚微等情，而有不符罪刑相當、比例及公平等原則云云，自非可採。
（五）從而，被告上訴所指上開各情，既均無可取，其上訴並無理由，應予駁回。
十、被告謝雨芹經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國103年4月23日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官簡婉倫法官高思大以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國103年5月1日附表一：被告販賣第一級毒品海洛因部分（即起訴書附表一編號4至15及附表二編號2部分〈按：起訴書附
表一編號有誤，並無編號10〉）┌─┬───┬─────┬─────┬───────────┬────┬──────────┐│編│購毒者│交易時間│交易地點│交易方式│交易價格│主文││號│││││(新臺幣)││├─┼───┼─────┼─────┼───────────┼────┼──────────┤│一│林振宏│101年7月14│臺中市中華│林振宏於101年7月14日│2000元│謝雨芹販賣第一級毒品││︿││日22時29分│路某全家便│18時45分、21時50分、22││，累犯，處有期徒刑捌││起││後某時│利商店前│時29分許以持用之門號09││年。扣案之插用門號０││訴││││00000000號行動電話與謝││000000000號││書││││雨芹持用之門號00000000││SIM卡之行動電話壹支││附││││24號行動電話聯絡，於約││（含00000000││表││││定購買海洛因之事宜後，││二四號SIM卡壹張）沒││一││││林振宏隨即前往左列地點││收；未扣案之販賣第一││編││││，由謝雨芹販賣價值2000││級毒品所得新臺幣貳仟││號││││元之海洛因予林振宏，並││元沒收，如一部或全部││4││││向林振宏收取2000元之現││不能沒收時，以其財產││﹀││││金。││抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼───────────┼────┼──────────┤│二│林振宏│101年7月20│臺中市中華│林振宏於101年7月20日20│2000元│謝雨芹販賣第一級毒品││︿││日21時12分│路某全家便│時59分、21時12分許以持││，累犯，處有期徒刑捌││起││後之某時│利商店前│用之門號0000000000號行││年。扣案之插用門號０││訴││││動電話與謝雨芹持用之門││000000000號││書││││號0000000000號行動電話││SIM卡之行動電話壹支││附││││聯絡，於約定購買海洛因││（含00000000││表││││之事宜後，林振宏隨即前││二四號SIM卡壹張）沒││一││││往左列地點，由謝雨芹販││收；未扣案之販賣第一││編││││賣價值2000元之海洛因予││級毒品所得新臺幣貳仟││號││││林振宏，並向林振宏收取││元沒收，如一部或全部││5││││2000元之現金。││不能沒收時，以其財產││﹀││││││抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼───────────┼────┼──────────┤│三│林振宏│101年7月21│臺中市親親│林振宏於101年7月21日上│2000元│謝雨芹販賣第一級毒品││︿││日上午9時│來來戲院附│午8時21分、8時43分、9││，累犯，處有期徒刑捌││起││4分後之某│近│時4分許以持用之門號091││年。扣案之插用門號０││訴││時││0000000號行動電話與謝││000000000號││書││││雨芹持用之門號00000000││SIM卡之行動電話壹支││附││││24號行動電話聯絡，於約││（含00000000││表││││定購買海洛因之事宜後，││二四號SIM卡壹張）沒││一││││林振宏隨即前往左列地點││收；未扣案之販賣第一││編││││，由謝雨芹販賣價值2000││級毒品所得新臺幣貳仟││號││││元之海洛因予林振宏，並││元沒收，如一部或全部││6││││向林振宏收取2000元之現││不能沒收時，以其財產││﹀││││金。││抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼───────────┼────┼──────────┤│四│林振宏│101年7月21│臺中市青海│林振宏於101年7月21日21│2000元│謝雨芹販賣第一級毒品││︿││日22時25分│路與漢口路│時50分、22時25分許以持││，累犯，處有期徒刑捌││起││後之某時│附近之某超│用之門號0000000000號行││年。扣案之插用門號０││訴│││商│動電話與謝雨芹持用之門││000000000號││書││││號0000000000號行動電話││SIM卡之行動電話壹支││附││││聯絡，於約定購買海洛因││（含00000000││表││││之事宜後，林振宏隨即前││二四號SIM卡壹張）沒││一││││往左列地點，由謝雨芹販││收；未扣案之販賣第一││編││││賣價值2000元之海洛因予││級毒品所得新臺幣貳仟││號││││林振宏，惟林振宏當日僅││元沒收，如一部或全部││7││││支付1000元之現金，所賒││不能沒收時，以其財產││﹀││││欠之1000元則於101年7月││抵償之。││││││25日償還。│││├─┼───┼─────┼─────┼───────────┼────┼──────────┤│五│林振宏│101年7月23│臺中市青海│林振宏於101年7月23日上│2000元│謝雨芹販賣第一級毒品││︿││日上午8時│路與漢口路│午8時18分、8時33分、8││，累犯，處有期徒刑捌││起││48分後之某│口附近之某│時48分許以持用之門號09││年。扣案之插用門號０││訴││時│超商│00000000號行動電話與謝││000000000號││書││││雨芹持用之門號00000000││SIM卡之行動電話壹支││附││││24號行動電話聯絡，於約││（含00000000││表││││定購買海洛因之事宜後，││二四號SIM卡壹張）沒││一││││林振宏隨即前往左列地點││收；未扣案之販賣第一││編││││，由謝雨芹販賣價值2000││級毒品所得新臺幣貳仟││號││││元之海洛因予林振宏，並││元沒收，如一部或全部││8││││向林振宏收取2000元之現││不能沒收時，以其財產││﹀││││金。││抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼───────────┼────┼──────────┤│六│林振宏│101年7月25│臺中市興中│林振宏於101年7月25日19│1000元│謝雨芹販賣第一級毒品││︿││日19時32分│街與公園路│時14分、19時32分許以持│（起訴書│，累犯，處有期徒刑捌││起││後之某時│口附近之某│用之門號0000000000號行│誤載為20│年。扣案之插用門號０││訴│││全家便利商│動電話與謝雨芹持用之門│00元）│000000000號││書│││店│號0000000000號行動電話││SIM卡之行動電話壹支││附││││聯絡，於約定購買海洛因││（含00000000││表││││之事宜後，林振宏隨即前││二四號SIM卡壹張）沒││一││││往左列地點，將先前購買││收；未扣案之販賣第一││編││││海洛因所賒欠之1000元償││級毒品所得新臺幣壹仟││號││││還後，再由謝雨芹販賣價││元沒收，如一部或全部││9││││值1000元之海洛因予林振││不能沒收時，以其財產││﹀││││宏，並向林振宏收取該次││抵償之。││││││購毒之代價1000元現金。│││├─┼───┼─────┼─────┼───────────┼────┼──────────┤│七│林振宏│101年7月26│臺中市興中│林振宏於101年7月26日上│2000元│謝雨芹販賣第一級毒品││︿││日上午8時│街與公園路│午7時24分、8時8分、8時││，累犯，處有期徒刑捌││起││18分後之某│口附近之某│18分許以持用之門號0918││年。扣案之插用門號０││訴││時│全家便利商│520528號行動電話與謝雨││000000000號││書│││店│芹持用之門號0000000000││SIM卡之行動電話壹支││附││││號行動電話聯絡，於約定││（含00000000││表││││購買海洛因之事宜後，林││二四號SIM卡壹張）沒││一││││振宏隨即前往左列地點，││收；未扣案之販賣第一││編││││由謝雨芹販賣價值2000元││級毒品所得新臺幣貳仟││號││││之海洛因予林振宏，並向││元沒收，如一部或全部││11││││林振宏收取2000元之現金││不能沒收時，以其財產││﹀││││。││抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼───────────┼────┼──────────┤│八│林振宏│101年7月26│臺中市興中│林振宏於101年7月26日22│2000元│謝雨芹販賣第一級毒品││︿││日22時35分│街與公園路│時5分、22時35分許以持││，累犯，處有期徒刑捌││起││後之某時│口附近之某│用之門號0000000000號行││年。扣案之插用門號０││訴│││全家便利商│動電話與謝雨芹持用之門││000000000號││書│││店│號0000000000號行動電話││SIM卡之行動電話壹支││附││││聯絡，於約定購買海洛因││（含00000000││表││││之事宜後，林振宏隨即前││二四號SIM卡壹張）沒││一││││往左列地點，由謝雨芹販││收；未扣案之販賣第一││編││││賣價值2000元之海洛因予││級毒品所得新臺幣貳仟││號││││林振宏，並向林振宏收取││元沒收，如一部或全部││12││││2000元之現金。││不能沒收時，以其財產││﹀││││││抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼───────────┼────┼──────────┤│九│林振宏│101年7月28│臺中市興中│林振宏於101年7月28日22│2000元│謝雨芹販賣第一級毒品││︿│林振宏│日22時50分│街與公園路│時16分、22時50分許以持││，累犯，處有期徒刑捌││起││後之某時│口附近之某│用之門號0000000000號行││年。扣案之插用門號０││訴│││全家便利商│動電話與謝雨芹持用之門││000000000號││書│││店│號0000000000號行動電話││SIM卡之行動電話壹支││附││││聯絡，於約定購買海洛因││（含00000000││表││││之事宜後，林振宏隨即前││二四號SIM卡壹張）沒││一││││往左列地點，由謝雨芹販││收；未扣案之販賣第一││編││││賣價值2000元之海洛因予││級毒品所得新臺幣貳仟││號││││林振宏，並向林振宏收取││元沒收，如一部或全部││13││││2000元之現金。││不能沒收時，以其財產││﹀││││││抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼───────────┼────┼──────────┤│十│林振宏│101年7月30│臺中市青海│林振宏於101年7月30日14│3000元│謝雨芹販賣第一級毒品││︿││日14時49分│路與漢口路│時1分、14時49分許以持││，累犯，處有期徒刑捌││起││後之某時│口附近之某│用之門號0000000000號行││年貳月。扣案之插用門││訴│││超商│動電話與謝雨芹持用之門││號000000000││書││││號0000000000號行動電││四號SIM卡之行動電話││附││││話聯絡，於約定購買海洛││壹支（含０九八０一二││表││││因之事宜後，林振宏隨即││三五二四號SIM卡壹張││一││││前往左列地點，由謝雨芹││）沒收；未扣案之販賣││編││││販賣價值3000元之海洛因││第一級毒品所得新臺幣││號││││予林振宏，並向林振宏收││叁仟元沒收，如一部或││14││││取3000元之現金。││全部不能沒收時，以其││﹀││││││財產抵償之。│││││││││├─┼───┼─────┼─────┼───────────┼────┼──────────┤│十│林振宏│101年7月30│臺中北屯區│林振宏於101年7月30日21│2000元│謝雨芹販賣第一級毒品││一││日22時25分│監理站附近│時54分、22時25分以持用││，累犯，處有期徒刑捌││︿││後之某時││之門號0000000000號行動││年。扣案之插用門號０││起││││電話與謝雨芹持用之門號││000000000號││訴││││0000000000號行動電話聯││SIM卡之行動電話壹支││書││││絡，於約定購買海洛因之││（含00000000││附││││事宜後，林振宏隨即前往││二四號SIM卡壹張）沒││表││││左列地點，由謝雨芹販賣││收；未扣案之販賣第一││一││││價值2000元之海洛因予林││級毒品所得新臺幣貳仟││編││││振宏，並向林振宏收取20││元沒收，如一部或全部││號││││00元之現金。││不能沒收時，以其財產││15││││││抵償之。││﹀│││││││├─┼───┼─────┼─────┼───────────┼────┼──────────┤│十│李筱琪│101年8月2│謝雨芹位於│李筱琪於101年8月2日17│安非他命│謝雨芹販賣第一級毒品││二││日17時58分│臺中市北區│時38分、17時42分、17時│1包及500│，累犯，處有期徒刑捌││︿││後之某時│德化街32巷│58分許以持用之門號0927│元現金│年。扣案之插用門號０││起│││10之11號之│612559號行動電話與謝雨││000000000號││訴│││住處內│芹持用之門號0000000000││SIM卡之行動電話壹支││書││││號行動電話聯絡，於約定││（含00000000││附││││購買海洛因之事宜後，李││二四號SIM卡壹張）沒││表││││筱琪隨即前往左列地點，││收；未扣案之販賣第一││二││││而以數量不詳之安非他命││級毒品所得財物安非他││編││││1包及現金500元，與謝雨││命壹包沒收，如一部或││號││││芹互易數量不詳之海洛因││全部不能沒收時，追徵││2││││1包。││其價額；未扣案之販賣││﹀││││││第一級毒品所得新臺幣││││││││伍佰元沒收，如一部或││││││││全部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│└─┴───┴─────┴─────┴───────────┴────┴──────────┘附表二：被告轉讓第一級毒品海洛因部分┌─┬────┬────┬──────┬──────────┬────────┐│編│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓方式│主文││號││││││├─┼────┼────┼──────┼──────────┼────────┤│一│李筱琪│101年7月│中山學大學附│謝雨芹於101年7月13日│謝雨芹轉讓第一級││︿││13日19時│設醫院外│17時35分、17時37分、│毒品，累犯，處有││起││34分後之│（起訴書誤載│18時18分、18時33分、│期徒刑拾月。扣案││訴││某時│為在中國醫藥│18時37分、18時41分、│插用門號０九八０││書│││大學附設醫院│18時44分、19時4分、1│一二三五二四號SI││附│││內）│9時22分、19時27分、1│M卡之行動電話壹││表││││9時29分、19時34分許│支（含０九八０一││二││││，以其持用之門號0980│二三五二四號SIM││編││││123524號行動電話與李│卡壹張）沒收。││號││││筱琪持用之門號092761│││1││││2559號行動電話聯絡轉│││﹀││││讓海洛因之事宜後，李│││││││筱琪即前往左列地點，│││││││謝雨芹則委由不知情之│││││││女性友人將重量僅得供│││││││1次施用之海洛因1包（│││││││重量為5公克以下），│││││││交付予李筱琪，而無償│││││││轉讓予李筱琪。││├─┼────┼────┼──────┼──────────┼────────┤│二│李筱琪│101年8月│謝雨芹位於臺│謝雨芹於101年8月3日│謝雨芹轉讓第一級││︿││3日13時│中市北區德化│12時56分、13時44分許│毒品，累犯，處有││起││44分後之│街32巷10之11│，以其持用之門號0980│期徒刑拾月。扣案││訴││某時│號之住處內│123524號行動電話與李│插用門號０九八０││書││││筱琪持用之門號092761│一二三五二四號SI││附││││2559號行動電話聯絡轉│M卡之行動電話壹││表││││讓海洛因之事宜後，李│支（含０九八０一││二││││筱琪即前往左列地點，│二三五二四號SIM││編││││謝雨芹則將重量僅得供│卡壹張）沒收。││號││││2次施用之海洛因1包（│││3││││重量為5公克以下）無│││﹀││││償轉讓予李筱琪。││├─┼────┼────┼──────┼──────────┼────────┤│三│李筱琪│101年7月│臺中市○○路│謝雨芹於101年7月20日│謝雨芹轉讓第一級││︿││20日上午│與漢口路口附│上午10時12分、10時44│毒品，累犯，處有││起││11時7分│近之某巷子內│分、11時7分許，以其│期徒刑拾月。扣案││訴││許後之某││持用之門號0000000000│插用門號０九八０││書││時││號行動電話與李筱琪持│一二三五二四號SI││附││││用之門號0000000000號│M卡之行動電話壹││表││││行動電話聯絡轉讓海洛│支（含０九八０一││一││││因之事宜後，李筱琪即│二三五二四號SIM││編││││前往左列地點，謝雨芹│卡壹張）沒收。││號││││則將重量僅得供2次施│││1││││用之海洛因1包（重量│││﹀││││為5公克以下）無償轉│││││││讓予李筱琪。││├─┼────┼────┼──────┼──────────┼────────┤│四│李筱琪│101年7月│臺中市萬代福│謝雨芹於101年7月20日│謝雨芹轉讓第一級││︿││20日21時│戲院附近│20時29分、20時52分、│毒品，累犯，處有││起││12分後之││20時59分、21時12分許│期徒刑拾月。扣案││訴││某時││，以其持用之門號0980│插用門號０九八０││書││││123524號行動電話與李│一二三五二四號SI││附││││筱琪持用之門號092761│M卡之行動電話壹││表││││2559號行動電話聯絡轉│支（含０九八０一││一││││讓海洛因之事宜後，李│二三五二四號SIM││編││││筱琪即前往左列地點，│卡壹張）沒收。││號││││謝雨芹則將重量僅得供│││2││││2次施用之海洛因1包（│││﹀││││重量為5公克以下）無│││││││償轉讓予李筱琪。││├─┼────┼────┼──────┼──────────┼────────┤│五│李筱琪│101年7月│謝雨芹位於臺│謝雨芹於101年7月21日│謝雨芹轉讓第一級││︿││21日上午│中市北區德化│上午8時40分許，以其│毒品，累犯，處有││起││8時40分│街32巷10之11│持用之門號0000000000│期徒刑拾月。扣案││訴││許後之某│號之住處內│號行動電話與李筱琪持│插用門號０九八０││書││時││用之門號0000000000號│一二三五二四號SI││附││││行動電話聯絡轉讓海洛│M卡之行動電話壹││表││││因之事宜後，李筱琪即│支（含０九八０一││一││││前往左列地點，謝雨芹│二三五二四號SIM││編││││則將重量僅得供2次施│卡壹張）沒收。││號││││用之海洛因1包（重量│││3││││為5公克以下）無償轉│││﹀││││讓予李筱琪。││└─┴────┴────┴──────┴──────────┴────────┘