臺灣高等法院94年度上訴字第2541號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2541號刑事判決

裁判日期：民國95年05月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2541號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人曹肇揆律師上訴人即被告甲○○指定辯護人 許碧真 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度重訴字第23號，中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第19615號、第19957號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十六年度訴字第七三六號判決判處有期徒刑五月、三年，應執行有期徒刑三年三月，並經本院、最高法院駁回上訴確定，於八十七年一月十二日入監執行，於八十八年十一月三十日假釋出監付保護管束，於九十年三月二十六日假釋期滿執行完畢。詎甲○○猶不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，法定禁止製造、輸入、販賣、轉讓、施用、持有，竟於九十二年十月三十一日三時許，在臺北縣土城市○○路○段○○○號前，將少量之安非他命無償轉讓予 藍國華 吸用（其所涉施用毒品部分由檢察官另案偵辦）；又甲○○另又基於持有第一級毒品之犯意，於九十二年十月三十一日某時，在其臺北縣土城市○○街○段○○○號四樓住處自乙○○處無償受讓海洛因二包（淨重共計零點二一公克）而持有之。
二、乙○○明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，法定禁止不得製造、輸入、販賣、轉讓、施用、持有，竟分別基於轉讓第一、二級毒品之犯意，於九十二年十月三十一日某時，在甲○○位於臺北縣土城市○○街○段○○○號四樓之住處，分別將海洛因二小包（淨重共計零點二一公克）、甲基安非他命一小包（淨重零點七五公克，驗餘淨重零點六八公克）無償轉讓予甲○○。
三、嗣先於九十二年十月三十一日五時十分許，在臺北縣土城市○○路○段○○○號前，查獲甲○○，並在其身上扣得海洛因二小包（淨重共計零點二一公克）、甲基安非他命一小包（淨重零點七五公克，驗餘淨重零點六八公克）；再於同日五時四十五分許，經甲○○之同意帶同警方至其位在臺北縣土城市○○街○段○○○號四樓之住處（起訴書誤載為乙○○住處，應予更正）執行搜索，當場查獲乙○○，並扣得乙○○所有之海洛因一大包（淨重十七點一九公克）、甲基安非他命一小包（淨重零點零五公克，驗餘淨重零點零三公克）、行動電話三支（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號），及甲○○所有之吸食器一個、電子秤一個，砝碼天平秤一個、分裝瓶十六個、現金新臺幣（下同）八百元、行動電話一支（門號為0000000000號）等物。
四、案經臺北市政府警察局移送、臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○於原審及本院審理時坦承於前揭時地有無償轉讓甲基安非他命予藍國華及持有第一級毒品海洛因之犯行，供稱：在伊身上查扣之海洛因及甲基安非他命是伊所有，均是乙○○請伊的，伊並沒有偷挖乙○○之毒品；另於為警查獲前約二、三小時前，在伊住處樓下，伊有拿安非他命給藍國華用，但並未向其拿錢等語。被告乙○○經合法傳喚未到庭，惟據其於原審審理時則矢口否認有何轉讓第一、二級毒品予甲○○之犯行，辯稱：伊去甲○○家是要找伊女朋友 吳芝香 ，伊帶去的毒品並不是要給甲○○，因伊知道甲○○有在施用毒品，才會拿出來請大家一起用，伊帶去的東西都擺在地上，甲○○要用的話都自己去拿，不用再問伊，因為他是屋主，伊並不知道他有將毒品挖走云云。
二、經查：㈠被告甲○○自白無償轉讓甲基安非他命予藍國華施用之事實
，經核與證人藍國華在原審審理時結證情節相符，此外， 復有 扣案之甲基安非他命一小包（淨重零點七五公克，驗餘淨重零點六八公克）及內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書足資佐證。至被告甲○○在警詢時雖供稱：販賣毒品所得八百元是伊所有，這是乙○○要伊拿一小包安非他命給藍國華後，向藍國華收取九百元，其中一百元要伊去買飲料，所剩八百元是要給乙○○的，伊是於九十二年十月三十一日三時許在土城市○○路○段○○○號旁將一小包安非他命給藍國華後，向藍國華收取九百元，不是伊主動販賣安非他命給藍國華，是乙○○要伊拿去賣給藍國華的，販賣安非他命所得是給乙○○的云云。惟按諸常情，藍國華交付被告甲○○之現金九百元，若係與乙○○共同販賣毒品所得，則在被告甲○○返家後，自應立即轉交被告乙○○，何以在同日三時許向藍國華收取後，迄同日五時十分許被查獲止，其間已時隔二小時，仍未轉交予被告乙○○，而猶認該現金屬其自身所有，實與常情相悖，且被告乙○○亦始終否認有何與被告甲○○共同販賣第二級毒品之犯行，是自難遽被告甲○○在警詢時之供述屬實。又證人藍國華在警詢時雖亦證稱：伊於九十二年十月三十一日三時許，曾以九百元代價向甲○○購買一小包安非他命，伊係因欠綽號「黑狗」之友人一千五百元的毒品錢，他要伊還他等價的安非他命，伊不得已才帶同「黑狗」去向甲○○購買安非他命，交易完成後，「黑狗」又帶伊到板橋市浮州橋下堤防環河路邊，伊將安非他命交給「黑狗」，他告訴伊數量不夠，要伊再去買，伊說沒有辦法，他又開始毆打伊，要伊想辦法在今天五點時再交付安非他命給他，不然要再毆打伊云云，然綽號「黑狗」之人既要求藍國華還他等價之安非他命，何以僅向被告甲○○購買九百元之安非他命，已非無疑；再者，綽號「黑狗」之人既有陪同藍國華去向甲○○購買安非他命，何以未當場查看所購買之數量是否足夠償還，亦與常情相悖，而證人藍國華嗣在原審審理時翻異前詞，改稱：伊先前有跟甲○○借九百元，伊在查獲當天有還錢給甲○○，但警察叫伊說那個錢是伊跟甲○○買毒品的錢等語，參互以觀，證人藍國華在警詢時之證述既不具有較可信之特別狀況，且證人藍國華在原審審理時之證言並經具結擔保其真實性，足認其在原審審理時之證述方為可採。復按，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，尚難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度台上字第一六五一號判決參照）。查被告甲○○既堅決否認有何與被告乙○○共同意圖營利販賣毒品安非他命之行為，而證人藍國華在原審審理時亦否認上開九百元係向被告甲○○購買安非他命之代價，是被告甲○○能否成立販賣毒品罪，即有疑義，然就被告甲○○交付第二級毒品甲基安非他命予藍國華之客觀行為，實已該當於毒品危害防制條例條例第八條第二項之轉讓第二級毒品甲基安非他命之構成要件，自應論以該條之罪名，附此敘明。
㈡又查，被告甲○○對於持有第一級毒品海洛因之事實自白不
諱，並有扣案之海洛因二小包（淨重共計零點二一公克）及法務部調查局鑑定通知書足資佐證。至公訴人雖以被告甲○○在警詢時供稱：伊身上扣得之海洛因是乙○○交給伊帶在身上給買主試貨用云云，認被告乙○○將海洛因二包交予被告甲○○，由被告甲○○欲將其身上所扣得之海洛因交予年籍不詳之買主試貨，而認被告二人涉有毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，然被告甲○○在偵查中又改稱：伊身上之海洛因係向一個綽號黑仔拿的，黑仔要跟乙○○交換毒品測試純度云云，其供詞一再反覆，且所稱「試貨」之時間、地點均屬不明，是其在警詢時之供述能否遽予採信，已非無疑；再參以被告甲○○所稱「試貨」含意不明，且亦為被告乙○○所否認，復查無其他積極證據足資佐證，是亦不宜遽認渠等有共同起意販賣之意圖，然被告甲○○客觀上既有持有第一級毒品海洛因之行為，且其本次為警查獲後所涉施用第一級毒品海洛因之罪嫌，因犯罪嫌疑不足，而經檢察官於九十三年二月二十日以九十三年度核退偵字第一二八號為不起訴處分在案，有不起訴處分書一份在卷可查，是就被告甲○○身上所扣得之海洛因，自應另論以毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，附此敘明。
㈢再查，被告乙○○於原審雖否認有無償轉讓第一、二級毒品
予甲○○之犯行，然亦不否認其帶去的毒品都擺在地上，甲○○要用的話都自己去拿，不用再加詢問等情，經核亦與被告甲○○在原審審理時以證人證稱：伊身上查獲之安非他命、海洛因都是乙○○請伊的等語相符，則被告乙○○對於被告甲○○取去吸用之行為既從未表示反對之意思，並置於甲○○隨時可取得吸用之狀況，其既係免費提供海洛因、甲基安非他命予甲○○施用，顯見其有無償轉讓海洛因及甲基安非他命予甲○○之犯意甚明，此外，復有被告乙○○所有在甲○○住處所扣得之海洛因一大包（淨重十七點一九公克）、甲基安非他命一小包（淨重零點零五公克，驗餘淨重零點零三公克）及法務部調查局鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書足資佐證。且參諸前開說明，既不足以認定被告乙○○有何販賣第二級毒品安非他命及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之行為，自難該當於前開罪責，然就被告乙○○交付第一、二級毒品予甲○○之客觀行為，實已該當於毒品危害防制條例第八條第一、二項之轉讓第一、二級毒品之構成要件，自應論以該條之罪名，是被告乙○○轉讓第一、二級毒品之犯行堪以認定。至分別在被告甲○○或被告乙○○處所查獲之第一級、第二級毒品，經送請鑑驗其純度或成分，雖有不同（見偵查卷第八十頁、原審卷第五十一頁、本院卷第七十七頁），然查，吸食毒品之人，其毒品來源常來自多方，而提供毒品者若非同批取得毒品，其純度或成分即有差異，此為一般經驗法則，要難執此為被告乙○○有之利之認定，併此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告二人前開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、被告二人行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正，並自公布後六個月即九十三年一月九日施行。新、舊法就轉讓第一、二級毒品及持有第一級毒品之處罰，分別規定於第八條第一、二項及第十一條第一項，其犯罪之構成要件、法定刑亦均屬相同。惟修正後之毒品危害防制條例第八條增訂第四項轉讓第四級毒品之處罰規定，及增定第六項「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，標準由行政院定之」之規定，原條文第四項未遂犯之處罰規定則移列為第五項。另第十一條亦增訂第四項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，標準由行政院定之」之規定，嗣行政院據此於九十三年一月七日發布施行轉讓、持有第一、二級毒品超過十公克以上者，加重其刑至二分之一。經核修正前之舊法則無此加重之規定，新、舊法整體比較之結果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應依修正前之毒品危害防制條例第八條第一、二項及第十一條第一項之規定論處。核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第八條第一項、第二項之轉讓第一、二級毒品罪；核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及修正前同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。被告二人持有安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○持有海洛因之低度行為，亦應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。再公訴人雖認被告乙○○、甲○○所為係犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟參諸前揭說明，起訴法條容有未洽，應予變更。又被告二人所各犯前開二罪間，均犯意各別，犯罪構成要件互異，均應予分論併罰。復查，被告甲○○前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以八十六年度訴字第七三六號判決判處有期徒刑五月、三年，應執行有期徒刑三年三月，並經本院、最高法院駁回上訴確定，於八十七年一月十二日入監執行，於八十八年十一月三十日假釋出監付保護管束，於九十年三月二十六日假釋期滿執行完畢，有本院全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款之規定，及審酌被告二人素行非佳，明知法令明文禁止轉讓、持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，詎不僅供己施用戕害自己身心，更將毒品轉讓他人對社會秩序危害甚鉅，並斟酌渠等犯罪之動機、手段、扣得之海洛因、甲基安非他命數量、所生危害暨其犯後態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑九月及五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年；被告乙○○有期徒刑一年三月及七月，並定其應執行刑為有期徒刑一年八月。復說明在被告甲○○身上所扣得之海洛因二小包（淨重共計零點二一公克），係屬被告甲○○所有，業據被告甲○○供承在卷，且係屬查獲之第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；再上開毒品係分別以塑膠袋包裝，該毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，亦係供本案犯罪所用之物，且係屬被告甲○○所有，因毒品危害防制條例第十九條第一項並無就犯該條例第十一條之罪所用之物，應予沒收之規定，故就裝填海洛因之空包裝袋自應適用刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。又在被告甲○○身上扣得之甲基安非他命一小包（淨重零點七五公克，驗餘淨重零點六八公克），及在甲○○住處所扣得海洛因一大包（淨重十七點一九公克）、甲基安非他命一小包（淨重零點零五公克，驗餘淨重零點零三公克），分係屬被告甲○○、乙○○所有，業據被告二人分別供承在卷，且係分屬查獲之第一、二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；再上開毒品係分別以塑膠袋包裝，該毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，乃供被告二人轉讓上開毒品所用之物，且被告二人亦不否認為渠等所有，爰均依同條例第十九條第一項前段諭知沒收。另其餘扣案之行動電話三支（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號），係屬被告乙○○所有；又吸食器一個、分裝瓶十六個、現金八百元、行動電話一支（門號0000000000號），係屬被告甲○○所有；再電子秤一個，砝碼天平秤一個，被告甲○○則供稱係屬其弟 林世宗 所有，上開物品既均非違禁物，且與本件被告乙○○、甲○○前開轉讓、持有之犯行無關，均毋庸宣告沒收。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，被告二人上訴意旨，指摘原判決不當，均無理由，其上訴均應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○與 柯振輝 （業經原審通緝中）基於意圖販賣持有第一毒品海洛因之犯意聯絡，於不詳時、地取得持有第一級毒品海洛因一大罐（淨重一二一點六公克）、一中罐（淨重二四０點五公克）、四中袋（淨重三三點三九公克）、二小袋（淨重三點九三公克）後，即將海洛因藏置於臺北縣三重市○○路○段○○巷○號地下二樓一七五號停車格處。 嗣經警 於九十二年十月二十二日十五時十分許，在臺北縣三重市○○路○段○○巷○號地下二樓第一七五號機械式停車格，扣得前揭第一級毒品海洛因一大罐、一中罐、四中袋、二小袋及小型毒品分裝袋八袋、中型分裝袋八袋、大型殘渣袋二袋、中型殘渣袋七袋、小型殘渣袋六袋及分裝杓一支。因認被告乙○○前開所為，涉有毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十六年度臺上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉有前開罪嫌，無非係以：柯振輝在警詢及偵查中供述約於九十二年十月十六日搬入臺北縣三重市○○路○段○○巷○號六樓係乙○○之租住處，有看到乙○○將停車場之東西搬來搬去，當日進入地下室停車場，有看到東西在那邊等語；另同案被告 陳材坤 於警詢及偵查中證稱：車號00－0000號自小客車是柯振輝在使用，在車子開到地下室二樓編號一七五號停車格，於停車時感覺車子有勾到東西，碰的一聲，就是警方拿給其指認的東西等語；又同案被告 陳郁均 在警詢時及偵查中證稱：於九十二年九月間，柯振輝有帶伊去三重找乙○○借車，車子停進去前，就有看到一包塑膠袋放在停車格內，當時是柯振輝先下車，把它移好，將車停好後，再把那包東西放回原位等語，並經證人即本案承辦警員 唐斯訓 、 洪一銘 於偵查中證述查獲經過及搜索情形；又證人吳芝香在偵查中復證稱：該三重市○○路○段○○巷○號六樓之房子，係乙○○於九十二年四月間使用 伊名義 承租的等語。復有在臺北縣三重市○○路○段○○巷○號大樓地下二樓第一七五號機械式停車格，扣得前揭第一級毒品海洛因一大罐、一中罐、四中袋、二小袋及小型毒品分裝袋八袋、中型分裝袋八袋、大型殘渣袋二袋、中型殘渣袋七袋、小型殘渣袋六袋、分裝杓一支等物，及卷附房屋租賃契約書、法務部調查局鑑定通知書，為其論據。
四、訊據被告乙○○堅詞否認有何前揭意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊之前雖有承租臺北縣三重市○○路○段○○巷○號及地下二樓一七五號停車格，但伊於九十二年十月十六日就已自上開承租處搬離，並把鑰匙交給柯振輝，在上開停車格查獲之物品均不是伊的等語。
五、經查：㈠共同被告柯振輝在偵查中供稱：乙○○在查獲前五、六天前
告訴伊警察要找他，而不敢在那兒居住，伊向他說你不敢住借伊住，他說好，便把該屋之鑰匙、停車場之磁卡及停車場控制鑰匙交給伊等語（見偵字第一九六一五號卷第十六頁、第十七頁），經核與被告乙○○在偵查中供稱：伊在臺北縣三重市○○路○段○○巷○號六樓的房子租約到九十二年十月二十日，但伊於十月十六日就搬走，後來柯振輝來要借住，伊地下室的鑰匙都在柯振輝那邊等語之情節相符，是堪認被告乙○○確已於九十二年十月十六日即搬離臺北縣三重市○○路○段○○巷○號六樓之租住處，且並未持有地下室停車場之磁卡及鑰匙等情。而共同被告柯振輝在警詢時雖供稱：上開扣案物是乙○○的，伊曾看過他在停車時，經常將該東西搬來搬去云云，然上開在停車格所查獲之白粉一大罐、一中罐、四中袋、二小袋，經送法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因，淨重共計四百三十七點一三公克，有該局鑑定通知書在卷可稽，而按諸常理，上開扣案之海洛因數量頗為龐大，諒必係花費大筆金錢而取得，若果係被告乙○○放置在該停車格，何以其在搬離臺北縣三重市○○路○段○○巷○號六樓之租住處時，未一併將之攜走而任意留置在該處，誠有悖於常情，況被告乙○○前已將該停車場之磁卡及鑰匙均交予共同被告柯振輝，是上開扣案物既係在共同被告柯振輝支配力掌控之範圍內，實難遽認被告乙○○有所關涉，則共同被告柯振輝在警詢時之供述是否屬實，誠非無疑。復按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，而共同被告柯振輝經原審傳拘無著，業已發布通緝中，其在警詢時之證言亦不具有刑事訴訟法第一百五十九條之三所稱具有經證明具有可信之特別狀況，已如前述，而辯護人復主張柯振輝該部分證言屬傳聞證據，且偵查中之供述亦未經具結，是共同被告柯振輝在警詢時及偵查中之供述自不具有證據能力，自不得援引為本案論罪之依據。
㈡再查，同案被告陳材坤在警詢及偵查中固為前開證述，然陳
材坤係於九十二年十月二十二日與柯振輝一同駕駛ＣＣ－三七八七號至前開停車格停放，縱於停車時感覺車子有勾到東西，並稱就是警方查扣到的塑膠袋，惟被告乙○○既已於九十二年十月十六日即搬離上開處所，並將停車位交由柯振輝使用，是亦難僅憑同案被告陳材坤之前開證述，即認扣案物與被告乙○○有何關涉。又同案被告陳郁均在偵查中固具結證稱：約九月時柯振輝有帶伊去三重找乙○○借車，去那邊要還車，車停進去就有一包塑膠袋放在停車格內，袋子伊沒有仔細看，當時柯振輝是先下車將它移好，把車停好後，再把那包東西放回原位云云，然證人陳郁均縱使確有於九十二年九月間在該停車格看到一包塑膠袋，且其既已稱並未仔細查看，實難遽予認定即係本案扣案物，再參以依被告乙○○在偵查中供述：柯振輝自九十二年九月中旬就來跟伊住，伊車子都借給柯振輝開等語，則證人陳郁均所看到之塑膠袋是否係由被告乙○○放置，亦非無疑。另證人即本案承辦警員唐斯訓、洪一銘於偵查中之證述，僅足以證明係在上開停車格查獲扣案物；而證人吳芝香在偵查中之證述，僅足以證明乙○○有承租上開處所等情，然參諸前開說明，被告乙○○既已於九十二年十月十六日即搬離上開處所，借予柯振輝居住使用，並將停車場之磁卡、鑰匙均交予柯振輝，則上開在停車場之查扣物，按諸常情，實難仍認係由被告乙○○所放置。再者，在上開停車格所查獲之上開毒品，其包裝袋經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心，以氰丙烯酸酯法顯現，均未發現特徵點足資比對指紋，有臺北市政府警察局九十二年十二月二十五日北市警刑四字第09245161800號函在卷可查，是亦無證據證明確係屬被告乙○○所有。
㈢復按，毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第
一級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。亦即非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有， 嗣起 意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級毒品罪責。然查，本件檢察官雖認被告乙○○係與柯振輝基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，然渠等究有何共同犯意之聯絡，究係如何非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有前開第一級毒品，嗣有起意圖利售賣出之行為，均未見檢察官為任何舉證，是亦無從認定被告乙○○涉有前開罪嫌。
六、綜上所述，公訴人所舉事證，尚存有合理性之懷疑，綜觀卷內現存證據資料，仍無從獲得被告乙○○該部分有罪之心證，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○涉有該部分罪責，根據「罪證有疑、利於被告」法則，應為有利於被告乙○○之認定。從而，此部分事實既不能證明被告乙○○犯罪，原審就被告乙○○被訴意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌為無罪之諭知，自無不合。公訴人仍執陳詞，認被告涉有毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪嫌云云，即無理由，其上訴亦應駁回。
七、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國95年5月3日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官趙功恆法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國95年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第8條第1項、第2項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。