裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國96年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（另案上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3197號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4665號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理由
一、按協商判決不得上訴，但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一；或違反第455條之10第2項：「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，則得上訴，此觀諸刑事訴訟法第455條之10第1項規定自明。又對於協商判決之上訴，第二審法院認為上訴有理由者，應將原判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，亦為同法第455條之10第3項所明定。
二、經查：本件上訴人即被告乙○○因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴，於第一審言詞辯論終結前，檢察官請求，並經原審法院同意，就被告願受科刑之範圍於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪，由檢察官聲請原審法院改依協商程序而為判決，其協商合意內容為：被告施用第一級毒品、第二級毒品，分別願受科刑有期徒刑8月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年1月，此有原審準備程序筆錄可參（見原審卷第16頁）。惟原判決主文欄諭知：「乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年參月」，顯未於協商合意範圍內為判決。檢察官及被告上訴以原審判決之科刑逾協商合意之範圍，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院依判決前之程序更為審判。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月7日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官張恩賜上開正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳如慧中華民國96年3月8日