最高行政法院96年度判字第472號判決

裁判字號：最高行政法院96年判字第472號判決

裁判日期：民國96年03月23日

裁判案由：工商登記

最高行政法院判決
96年度判字第00472號上訴人甲○○被上訴人臺北市商業管理處代表人乙○○上列當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國94年7月22日臺北高等行政法院93年度訴更一字第253號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人於90年8月13日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○路2段256號1樓開設「亞洲象資訊企業社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號字第241303號營利事業登記證，核准登記之營業項目有I301010資訊軟體服務業、I301020資料處理服務業、F203010食品、飲料零售業、F209030玩具、娛樂用品零售業等。嗣經臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所於91年1月7日21時50分臨檢查獲「亞洲象資訊企業社」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，文山第一分局乃以91年1月10日北市警文一分行字第9160275200號函通報被上訴人等權責機關查處。嗣被上訴人審認上訴人經查獲未經核准擅自經營登記範圍外之「資訊休閒業」，違反商業登記法第8條第3項規定，且前經被上訴人以90年10月5日北市商3字第9065239400號函處新臺幣（下同）2萬元罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，乃依同法第33條第2項規定，以91年1月16日北市商3字第09160969000號函，處以上訴人3萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院91年度訴字第2673號判決（下稱前審判決）以被上訴人所為原處分有欠缺管轄權限之瑕疵，將訴願決定及原處分均撤銷。被上訴人不服，提起上訴，經本院93年度判字第1499號判決（下稱本院前判決）將上開前審判決廢棄，發回審理，復經臺北高等行政法院93年度訴更一字第253號判決（下稱原判決）將上訴人之訴駁回。上訴人不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審主張略謂：㈠所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形；本件系爭店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，儲存於硬碟之中，故無違反商業登記法之處。㈡商業登記法於91年1月16日經立法院三讀修正通過，已廢除營利事業登記證制度，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業。又修正後之營利事業登記法，已修正該法第8條中，無須取得營利事業登記證方可營業，則原處分所憑法令既已修正且變更其處罰要件，依從新從輕原則，原處分應予撤銷。㈢所謂「資訊休閒服務業」之法律定義及認定之法源依據為何？被上訴人均未能說明，委非適當。㈣上訴人申准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第8條第3項之規定。㈤商業登記法第9條明示經理人在執行職務範圍內亦稱為負責人，被上訴人是依警察臨檢紀錄斷定上訴人違法，惟當時上訴人並不在營業場所現場，依上開規定，處罰對象並不一定是上訴人。又上訴人於收到被上訴人罰單時，才知被處分，被上訴人完全未給予上訴人陳述意見之機會，與行政程序法第102條規定有違。爰請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。
被上訴人則以：㈠依臺北市政府警察局文山第一分局91年1月7日臨檢紀錄表所載之內容，並揆諸經濟部90年3月20日經商字第09002052110號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「J701070資訊休閒服務業」一項代碼及該部90年12月28日經商字第09002284800號公告修正公司行號營業項目代碼表「J701070資訊休閒業」（原為資訊休閒服務業）之函釋意旨，上訴人所經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，即屬資訊休閒業之業務範疇。上訴人未經核准資訊休閒業之營利事業登記項目，即擅自經營該項業務，顯有違反商業登記法第8條第3項之規定，被上訴人依同法第33條第2項規定，處以罰鍰並命令其停止經營登記範圍外業務之處分，自屬有據。㈡91年2月6日修訂之商業登記法，雖廢除第20條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為：此觀諸上述法令及同法第32條及第33條規定自可瞭解。再查該新修訂之商業登記法第41條第2項規定：「本法修正條文，除第20條及第22條施行日期由行政院定之外，其餘修正條文自公布日施行。」故現階段經營資訊休閒業者，於行政院公布施行日期前仍應依營利事業統一發證辦法辦理營利事業登記，除應符合現行本市土地使用分區管制規則及建物使用用途外，尚需符合其他相關之消防、稅捐及商業登記等規定，此不因其係資訊休閒業而有所不同：且對公司行號等營利事業之管理，商業登記法、公司法已有規定「得隨時派員抽查」，並訂有罰則，上訴人訴稱「無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由」乙節，顯有誤解。㈢另查上訴人經核准營業項目尚無「電子資訊供應服務業」乙項。又查「公司行號營業項目代碼表」所列「I301030電子資訊供應服務業」與「J701070資訊休閒業」兩者之定義及內容並不相同；若如上訴人所述只是營業項目之擴大，並不足構成違反商業登記法第8條第3項之規定，則「公司行號營業項目代碼表」所做行業別之定位及歸類，即無實益等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠按「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣市為縣市政府。」、「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之……。」、「商業開業前，應將左列各款申請登記……三、所營事業。」、「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」、「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」、「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍以外之業務者，得按月連續處罰。」商業登記法第6條、第7條前段、第8條第1項及同條第3項、第33條第1項及同條第2項定有明文。臺北市政府90年7月10日府法三字第9007776800號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被上訴人執行。91年5月6日府建商字第09100649900號公告「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」。經濟部90年3月20日經商字第09002052110號公告：將現行「J799990其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」90年12月28日經商字第09002284800號公告：將「J701070資訊休閒服務業」修正為「J701070資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「公司行號營業項目代碼表」J701070資訊休閒業，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」㈡上訴人於90年8月13日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○路2段256號1樓開設「亞洲象資訊企業社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（90）字第241303號營利事業登記證，核准登記之營業項目有I301010資訊軟體服務業、I301020資料處理服務業、F203010食品、飲料零售業、F209030玩具、娛樂用品零售業等。嗣經臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所於91年1月7日21時50分在上址查獲原告實際經營項目為提供不特定人士上網遊戲（天堂、 金庸 群俠傳）之事實，有營利事業登記證、臨檢紀錄表等附於原處分卷可稽。依首揭規定及公告函釋意旨，該商號違規經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，屬資訊休閒業之業務範疇，殆無疑義。上訴人未辦妥資訊休閒業之營業項目登記，即於該址經營該項業務，被上訴人依商業登記法第8條第3項、第33條第2項等規定，核處上訴人3萬元罰鍰，並命令其停止經營登記範圍外之業務，經核並無不合。㈢上訴人雖主張略以上訴人之店內並無使用網路擷取之行為，故並無違反商業登記法云云。惟查，公司行號營業項目代碼表「J701070資訊休閒業」其定義業如前述；基此，縱如上訴人所訴並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其既係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內再經由不特定人士，於螢幕上點選打玩，即屬符合該資訊休閒業定義其中之一類：以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂，上訴人既為負責人，以上訴人為受處分人並無不合，所稱要無可採。㈣上訴人另主張其經核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第8條第3項之規定一節，惟查公司行號營業項目代碼「I301010資訊軟體服務業」、「I301020資料處理服務業」分別為：「各種資訊作業、網路、與應用等軟體系統之規劃、設計開發、研究、分析、建置、組合、測試、維護及資訊系統整合服務等業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」、「凡運用電子計算機及其附屬設備，從事代客處理文字、影像、聲音等之登錄、建檔、掃（讀）入或代客管理操作電子計算機及相關附屬設備等服務之行業，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」，而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭I301010資訊軟體服務業、I301020資料處理服務業之定義不符；「J701070資訊休閒服務業」與「I301010資訊軟體服務業」、「I301020資料處理服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。是上訴人所訴其已獲核准經營I301010資訊軟體服務業、I301020資料處理服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，兩者實際內容高度相關，與資訊業務有關云云，要無可採。㈤至於上訴人主張依法律從新從輕之原則，本件之處分應有撤銷之理由一節，姑不論依91年2月6日修訂之商業登記法第3條規定「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」第8條第1項規定：「商業開業前，應將下列各款申請登記：⒈名稱⒉組織⒊所營業務⒋資本額……。」第2項規定：「前項及其他依本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查，商業負責人及其從業人員，不得妨礙或拒絕。」第3項規定「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」，準此，該法雖廢除第20條「應實施統一發證」之規定，然商業仍應辦理商業登記，取得合法登記始可從事營業行為，且依該新修訂之商業登記法第41條第2項規定「本法修正條文，除第20條及第22條施行日期由行政院訂定之外，其餘修正條文自公布日施行。」，依實體從舊原則，本件仍應依行為時法處罰等由，駁回上訴人原審之訴。
四、本件上訴意旨略謂：㈠上訴人頂多只是天堂、 金庸群 俠傳軟體公司合法簽約的仲介業者，並非軟體提供者，而與所謂「資訊休閒服務業」不同。原審對於被上訴人完全未給予上訴人陳述意見之機會，未深入查證或糾正，難謂妥適。㈡系爭商業登記事項，應係委辦事項，而非自治事項。蓋：憲法第108條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第1項第3款所規定之商業自屬委辦事項。又地方制度法第18條第7款第3目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，是否包括系爭商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第6條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第108條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與地方制度法第2條規定委辦事項係指地方自治團體依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨相合，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是前揭又地方制度法第18條第7款第3目「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包括在內。職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事項，且地方制度法第27條第1項之規定，亦非行政程序法第15條第1項及第3項規定之「授權依據」，是臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關即被上訴人，於法尚有未合。是被上訴人並無權對違反商業登記法第8條及第33條之行為人科處行政罰。請求廢棄原判決改判等語。
五、本院查：㈠商業登記法之主管機關經濟部前於90年3月20日經（90）商字第09002052110號公告：將現行「J799990其他娛樂業」（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀賞影片）整併歸屬於「J701070資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」90年12月28日經（90）商字第09002284800號公告：將「J701070資訊休閒服務業」修正為「J701070資訊休閒業」，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「公司行號營業項目代碼表」J701070資訊休閒業，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」㈡本件上訴人主張其僅係天堂、金庸群俠傳軟體公司合法簽約之仲介業者，並非軟體提供者，與所謂「資訊休閒服務業」不同，原審未深入查證並給上訴人陳述意見之機會，難謂妥適乙節，經查，臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所於91年1月7日21時50分在台北市○○區○○路2段256號上訴人開設之「亞洲象資訊企業社」查獲上訴人實際經營項目為提供不特定人士上網遊戲（天堂、金庸群俠傳）之事實，有營利事業登記證、臨檢紀錄表等附於原處分卷可稽。則原審認定上訴人違規經營之業務型態乃提供特定場所及電腦資訊設備以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業，屬資訊休閒業之業務範疇，即非無據。而原審於94年7月7日下午及同年月8日上午分別行準備程序及言詞辯論程序，上訴人均到庭陳述，自無「未查證或不給上訴人陳述意見之機會」等情事。㈢按憲法第108條、第109條固分別規定中央立法並執行或交由省縣執行；省立法執行或交由縣執行事項，其中第108條第1款及第3款並規定「省縣自治通則」、「森林、工礦及商業」為中央立法並執行或交由省縣執行事項。惟憲法增修條文第9條規定「省、縣地方制度，應包括左列各款，以法律定之，不受憲法第108條第1項第1款、第109條、第112條至第115條及第122條之限制．．．。台灣省政府之功能、業務與組織之調整，得以法律為特別之規定。」而「直轄市之自治，以法律定之。」為憲法第118條所明定，查該條文規定於憲法第11章「地方制度」第1節「省」內，依司法院釋字第258號解釋「直轄市在憲法上之地位，與省相當」。嗣「地方制度法」於88年1月25日制定公布，本法第1條規定「本法依中華民國憲法第118條及中華民國憲法增修條文第9條第1項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」由上憲法、憲法增修條文及地方制度法規定，有關地方制度自應依地方制度法之規定，地方制度法未規定者，並適用其他法律之規定。查地方制度法第2條第2款、第18條第7款第3目分別規定「本法用詞之定義如下：．
．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」「下列各款為直轄市自治事項：．．．七、關於經濟服務事項如下：．．．（三）直轄市工商輔導及管理。」而商業登記法第6條第1項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又商業登記法有關商業登記及申請登記事項虛偽、違反強制登記、經營登記範圍外業務、其他應登記事項不登記、妨礙抽查之處罰與罰鍰之執行，均屬商業輔導及管理之範疇，在直轄市自以直轄市政府為其主管機關，亦屬地方制度法第18條第7款第3目（直轄市工商輔導及管理）之自治事項甚明。復依台北市政府組織自治條例第6條第1項第4款規定，市政府設建設局；次依台北市政府建設局組織規程第8條規定，建設局下設市場管理處、商業管理處、度量衡檢定所、動物衛生檢驗所；又台北市商業管理處組織規程第3條規定：「本處下設各科、室，分別掌理各有關事項：一、第一科：掌理商業登記、營利事業統一發證等事項。第二科：（略）。第三科：掌理商業管理計畫之規劃及擬定、違規商業之稽查裁處及維護公共安全方案事項。第四科：掌理商業發展策略之規劃及推動．．．」。足見商業登記法第六條第一項所稱之主管機關，在直轄市為直轄市政府，實則依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及相關規程之規定，明定授權由臺北市商業管理處掌理，該處並兼具臺北市政府之內部業務單位及所屬機關兩種屬性。就臺北市商業管理處本質上為臺北市政府之內部業務單位而言，由臺北市商業管理處所為之行政處分本應認屬臺北市政府之行政處分，然因臺北市商業管理處之法定地位，係屬臺北市政府之下屬行政機關，臺北市政府為免發生欠缺管轄權限之爭議，爰依行政程序法第十五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，發布施行。則依地方制度法第27條「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」規定，台北市政府以90年7月10日府法三字第9007776800號訂定「台北市政府商業行政委任辦法」一種共3條，依序規定「台北市政府（以下簡稱本府）為簡化商業管理，增進行政效能，特依地方制度法第27條規定訂定本辦法。」「本府將下列業務委任台北市商業管理處，以該處名義執行之：
一、商業登記法中有關本府權限事項。二、商品標示法中有關本府權限事項。」「本辦法自公布日施行。」分別規定該委任辦法訂定依據及委任權限之詳細內容，將商業登記法中直轄市政府主管亦即直轄市工商輔導及管理之自治事項，委任所屬下級行政機關執行，並報請行政院以90年7月25日台90經字第043538號准予備查，復刊登於90年7月出版之台北市政府公報，揆諸地方制度法第27條、台北市政府組織自治條例第2條第2項（中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理）及行政程序法第15條第1項、第3項規定並無不合。上訴意旨指摘本件臺北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任被上訴人，於法尚有未合，是被上訴人並無權對違反商業登記法第8條及第33條之行為人科處行政罰云云，核係對相關法律之誤解，不足採信。從而，原審判決將原處分及訴願決定均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤，上訴論旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年3月23日
第五庭審判長法官林茂權
法官鄭小康法官帥嘉寶法官鄭忠仁法官黃本仁以上正本證明與原本無異中華民國96年3月23日
書記官王福瀛