裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第981號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第981號上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蘇淑媛選任辯護人許乃丹律師
蔡鴻杰 律師 吳幸怡 律師被告 蔡文訂 選任辯護人 洪士宏 律師
林易玫 律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣澎湖地方法院100年度易字第4號中華民國100年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署99年度偵字第569、953號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
蘇淑媛緩刑參年。並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付現款新台幣貳拾柒萬元。
事實
一、蘇淑媛為澎湖縣馬公市「富順船務代辦行」之實際負責人，緣 林美惠 (已經原審判決確定）明知其所有「大銘發號」漁船上安裝之主機係「野馬牌、450匹馬力、型號S165-UTR」之引擎，其並未實際購買及換裝「野馬牌、850匹馬力、型號S185-UTR」主機引擎，然為求得以優惠價格購買較原本其船上所安裝野馬牌，型號S165-UTR引擎所能申購較多之漁業動力用油，於93年11月間在馬公市○○路○○巷○○號1樓「富順船務代辦行」受蘇淑媛告知，可藉由取得不實船用機器證明之方式，辦理主機變更登記以增加申購優惠動力用油量後，為增加漁船用油，竟與「懿聯機械有限公司」負責人 郭耀鴻 （原名 郭鵬飛 ）、 顏燦照 （郭耀鴻、顏燦照均另經台灣澎湖地方法院以100年度簡字第4號刑事簡易判決判刑確定）、蘇淑媛基於共同行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，先由林美惠以新臺幣（下同）數千元之代價，透過顏燦照購得郭耀鴻所開立不實之「野馬牌、850匹馬力、型號S185-UTR」主機引擎之船用機械整修證明書、統一發票等文書，再由林美惠將前開不實業務文書轉交蘇淑媛，蘇淑媛又轉交不知情之 蘇全忠 ，由蘇全忠於93年11月22日，持前開不實之船用機械整修證明書、統一發票，向漁業署提出「大銘發號」漁船之「動力漁船改造、改裝申請書」以行使，足以生損害於漁政機關、港務機關對漁船管理、登記之正確性。
二、蘇淑媛得知「海利興號」漁船（編號：CT3-5838號）船主兼船長 鄭榮聰 （另經臺灣澎湖地方法院以100年度易字第1號判決判刑確定）欲增加漁船加油量，竟告知鄭榮聰可藉由取得不實船用機器證明之方式，辦理引擎變更登記以增加申購優惠動力用油量，鄭榮聰明知其僅在澎湖縣馬公市○○里○○路7之3號「新興鐵工廠」，以十多萬元向 歐中華 購買「野馬牌、105匹馬力、型號6GHE」副機，並未實際購買及換裝「野馬牌、255匹馬力、型號6CH-UTE」副機，竟委請共同具有行使業務上登載不實文書犯意聯絡之「新興鐵工廠」負責人歐中華（另經臺灣澎湖地方法院以100年度易字第1號判決判刑確定），於95年1月13日開立「野馬牌、255匹馬力、型號6CH-UTE」副機引擎之船用機器來源證明書、免用統一發票收據等文書，鄭榮聰取得後，即至「富順船務代辦行」委請同具行使業務上登載不實文書犯意聯絡之蘇淑媛代辦申請新增船用副機引擎，蘇淑媛明知鄭榮聰向歐中華所購買之副機為「野馬牌、型號6GHE、105匹馬力」，仍於95年2月間，代鄭榮聰向澎湖縣政府農漁局提出「海利興號」漁船新裝設「野馬牌、255匹馬力、型號6CH-UTE」副機申請，以行使前揭業務登載不實之文書。嗣前揭申請案，經不知情之澎湖縣政府農漁局承辦人函覆同意後，並經僅為形式審查之高雄港務局馬公辦事處船舶檢查人員檢查後，由澎湖縣政府核發記載前揭不實事項之漁業執照與購油手冊，交鄭榮聰收執，足以生損害於漁政機關、港務機關對漁船管理、登記之正確性。
三、案經澎湖縣政府警察局移送暨臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官對「海利興號」漁船部分自動檢舉簽分偵辦後偵查起訴。
理由
甲、有罪部分，即被告蘇淑媛部分：
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件證人蘇全忠於警詢、偵查中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟並無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形，但其所為之上開筆錄，本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄屬傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，證人上開證言，為有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；證人除有未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果之情形，不得令其具結外，應命其具結，刑事訴訟法第159條、之2、第186條亦分別定有明文。被告蘇淑媛及其辯護人對於林美惠於警詢、偵查時所為之陳述，及鄭榮聰於偵查中所為之陳述之證據能力有所爭執。經查：關於證人林美惠於警詢所為之供陳，核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，核與其在原審法院審理時證述情節相符，並無較可信之特別情況，應認證人林美惠在警詢時所言，無證據能力。又林美惠、鄭榮聰於偵查中所述，因未經具結，依上開規定，亦無證據能力。
㈢又按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託
法務部調查局或內政部警政署等機關為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，其報告形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要壓力；②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；③測謊儀器品質良好且運作正常；④受測人身心及意識狀態正常；⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院95年度台上字第5684號判決意旨參照）。本件測謊鑑定係經證人林美惠同意而施測，鑑定人員 周茜苓 具備測謊之專業知識技能，並以熟悉測試法、區域比對法施測，測試地點為刑事警察局鑑識科測謊組，測謊儀器運作正常，測謊環境無不當外力干擾等情，有測謊鑑定資料表、鑑定說明書、測謊圖譜量化表、測試具結書、鑑定人資歷表等資料附卷可稽（偵查卷第73-81頁），堪認本案測試之問題具專業性及可靠性，測謊儀器良好且運作正常，並無外界干擾，證人林美惠受測時身心狀況良好，測謊報告書具備形式有效之要件，應認有證據能力。
二、上開事實，訊據被告蘇淑媛於原審審理及本院行準備程序初期，矢口否認上開犯行，辯稱：被告並不認識林美惠、鄭榮聰，也從未告知林美惠、鄭榮聰可取得不實船用機器證明辦理引擎馬力變更，亦未替「大銘發號」、「海利興號」漁船代辦換裝主機或副機申請；90年以後被告就住在臺灣，店裡的事情都交由弟弟蘇全忠處理，並無行使業務上登載不實文書犯行云云；其後則坦承全部犯行不諱。
三、經查：㈠漁業署於93年11月22日接獲以「林美惠」名義為申請人之「
大銘發號」漁船「動力漁船改造、改裝申請書」，申請文件含由「懿聯機械有限公司」負責人郭鵬飛出具之不實「野馬牌、850匹馬力、型號S185-UTR」船用機器整修證明書、統一發票，嗣「大銘發號」漁船於93年12月24日經高雄港務局馬公辦事處檢查員實施檢查完畢並辦畢變更登記，並經澎湖縣政府農漁局申請換發漁業執照與購油手冊後，交林美惠收執；又漁業署於95年2月接獲以「鄭榮聰」名義為申請人、代辦人「蘇淑媛」之「海利興號」漁船「動力漁船改裝副機申請書」，申請文件含由「新興鐵工廠」負責人歐中華出具之不實「野馬牌、255匹馬力、型號6CH-UTE」船用機器來源證明書、免用統一發票收據，嗣「海利興號」漁船經高雄港務局馬公辦事處檢查員實施檢查完畢並辦畢變更登記，並經澎湖縣政府農漁局申請換發漁業執照與購油手冊後，交鄭榮聰收執；及上開漁船引擎經高雄港務局馬公辦事處派員登船檢查後，發現實際上與登記不符等事實，為被告蘇淑媛所不爭執，並有漁業署100年5月2日函漁二字第1001211573號函及所附「大銘發號」漁船申請改裝資料（原審法院卷第76-85頁）、「海利興號」漁船申請改裝資料（鄭榮聰警詢卷第22-26頁）、交通部高雄港務局馬公辦事處函（鄭榮聰警詢卷第17頁）、船舶檢查紀錄簿（林美惠警詢卷第70頁）附卷可稽。上開事實，堪以認定。
㈡證人林美惠於原審法院審理時證稱：伊聽大家說有一位蘇小
姐，不用實際換漁船引擎，就可以代辦更換較大馬力引擎之登記，就去找蘇淑媛幫忙，蘇淑媛說可以不用換機器辦看看，要伊把漁船執照及相關證件交給她，但船用機器證明文件要自己去找，伊取得不實船用機器證明後，就交由蘇淑媛代辦申請變更登記事宜（原審法院卷第110-113頁）等語，明確指證被告蘇淑媛參與本件行使業務上登載不實文書犯行。本院斟酌證人林美惠於原審法院審理作證時，當被告蘇淑媛之面，仍為此陳述，毫無退卻或畏懼；且證人林美惠與被告蘇淑媛並無怨隙，並無擔負偽證罪責、設詞誣指之必要；另證人林美惠前接受測謊時，對於「（問：你有沒有把漁船馬力變更的證明文件親手交給蘇小姐？）答：有」、「（問：蘇小姐有沒有親手收下本案的不實證明文件？）答：有」之陳述，並無不實反應，有測謊報告附卷可稽，認證人林美惠所述情節可信度甚高，堪以採信。被告蘇淑媛應確有告知林美惠可藉由取得不實船用機器證明之方式，辦理主機變更登記以增加加油量，且在知悉林美惠交付之船用機械整修證明書、統一發票皆為業務上登載不實之情況下，為林美惠代辦漁船主機變更等行為。
㈢原審辯護人雖以該「大銘發號」漁船改造改裝申請書係由林
美惠具名，且留存林美惠之地址，其上並無代辦人簽名，或留存代辦人地址，與一般代辦習慣不同，本件應係林美惠自行申請，與被告蘇淑媛無關云云。惟查，證人林美惠於原審法院審理時證稱：伊當時都在家中處理雜務，都可以找到人，伊並不反對在文件上留伊本人的聯絡資料（原審法院卷第
113頁）；又由證人即90年起即在「富順船務代辦行」工作之蘇全忠於警詢中陳稱：「（警方提示93年11月22日大銘發號漁船動力漁船改造改裝申請書，問：該申請書是否為你代為填寫並送漁業署提出申請換裝主機引擎？）答：經我詳視後，該資料之筆跡有部分像是我填寫，但時間已過近6年了，我不敢確定」等語（林美惠警詢卷第36頁），蘇全忠雖無法確定該紙申請書是否由其填寫，然並未排除有此可能，可見「富順船務代辦行」為客戶代辦手續時，並非皆需在文件上留存代辦人簽名或地址，仍可能以客戶名義為之。是故，辯護意旨以該申請書上無代辦人簽名或地址，而推論本件係林美惠自行申請，而非委託該船務行代辦云云，並不可採。㈣證人鄭榮聰於原審法院審理時證稱：伊漁船用油不夠，所以
原來70匹馬力副機壞了以後，去找歐中華買105匹馬力副機，蘇淑媛教伊可開255匹馬力副機的證明，增加加油量，請蘇淑媛代辦有付1萬多或2萬多元的現金，蘇淑媛知道漁船實際上是安裝105匹馬力的副機等語（原審法院卷第116-11
9頁），明確指證被告蘇淑媛參與本件行使業務上登載不實文書犯行。而證人鄭榮聰於原審法院審理作證時，當被告蘇淑媛之面，仍為此陳述，毫無退卻或畏懼；且證人鄭榮聰與被告蘇淑媛並無怨隙，並無擔負偽證罪責、設詞誣指之必要，證人鄭榮聰所述情節可信度甚高。另斟酌被告蘇淑媛於偵查中承認曾告訴鄭榮聰要申請換裝副機，要有機械來源證明及收據，申請書上字跡應該是其弟蘇全忠所寫（99年偵字第
690號偵查卷第41頁）；及被告蘇淑媛承認該申請書代辦人「蘇淑媛」印章確為伊所有（原審法院卷第50頁）等情，亦足徵證人鄭榮聰確有向被告蘇淑媛洽詢申請改裝副機登記事宜，蘇淑媛並代辦「海利興號」漁船前揭申請改裝副機手續等情。被告蘇淑媛所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。
㈤被告蘇淑媛嗣後於本院行準備程序及審理中亦坦承全部犯行不諱。
㈥綜上所述，被告蘇淑媛前後2次行使業務上登載不實文書之
犯行，事證明確，堪以認定。被告辯護人於本院審理中聲請傳訊證人 許大誠 、蘇全忠、林美惠、 謝昆侖 、 呂世榮 部分，因被告蘇淑媛罪證已很明確，且已經坦承犯行，自無再行傳訊之必要。
四、查被告蘇淑媛前開2次共同行使業務登載不實文書之行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以命令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較如下：
㈠被告行為時刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。被告
行為後刑法第33條第5款規定變更為：罰金為新臺幣1000元以上。就被告所犯之罪法定本刑為罰金刑最低刑度部分，經比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對其較為有利。
㈡被告行為後，刑法第28條關於共犯部分，修正前刑法第28條
原規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告。
㈢就定應執行刑部分，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，
分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第
5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較新、舊法律之結果，此部分以修正前刑法之規定較有利於行為人。
㈣就上開修正前後之規定，綜合各項比較結果，行為後之法律
並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，就被告蘇淑媛行使業務登載不實文書部分，應全部適用最有利於行為人之行為時，即修正前之規定處斷。
㈤至被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑
為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」。參酌被告行為時之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，為以新臺幣900元折算為1日。而95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」，已將易科罰金之折算金額予以提高。比較新、舊法結果，以舊法之規定，較有利於被告，此部分易刑處分應單獨比較，並依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之法律。
㈥至於刑法第74條關於緩刑之適用，修正前係規定：「受2年
以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之1，認為以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。二前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，
5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。」；修正後之74條第1項則為：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之1，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」；依最高法院95年度第8次刑事庭會議，應直接適用修正後之新法論處。
五、核被告蘇淑媛所為，均係犯修正前刑法第216條、215條行使業務上登載不實文書罪。被告蘇淑媛就其業務上文書為不實登載後，進而行使，其低度之業務上登載不實文書為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告蘇淑媛就行使不實業務上登載之文書代辦申請「大銘發號」漁船換裝引擎變更登記之犯行，與林美惠、顏燦照、郭耀鴻間；另就行使不實業務上登載之文書代辦申請「海利興號」漁船換裝引擎變更登記之犯行，與鄭榮聰、歐中華間，各均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告蘇淑媛前後所犯2次行使業務上登載不實文書罪名，時隔年餘，犯意各別，應予分論併罰。
六、原審因依修正前刑法第28條、第41條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第216條、第215條、第51條第5款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條之規定，並審酌被告蘇淑媛身為代辦業者，未珍惜政府補貼漁民之美意，反告知漁民以行使不實文書之方式，獲取不當之漁船油核配數量，及被告蘇淑媛於原審審理中猶飾詞否認，犯後態度不佳等一切情狀，量處被告蘇淑媛共同犯行使業務上登載不實文書罪，計2罪，各處有期徒刑1年。並以被告蘇淑媛前後所犯2次行使業務登載不實文書罪名，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，均依該條例第2條第1項第3款，各減其刑2分之1為有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，均以新臺幣900元即銀元300元折算1日。復以其所犯2次行使業務登載不實文書罪，應依刑法第51條第
5款規定，定其應執行刑為有期徒刑10月，及諭知如易科罰金，以新臺幣900元即銀元300元折算1日。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。末查被告蘇淑媛未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因貪圖小利，一時失慮誤蹈法網，受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，且犯罪後於本院審理中坦白承認，堪認確有悔意，本院認其所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告蘇淑媛緩刑3年。並斟酌上開情形，依刑法第74條第
2項第4款規定，命被告蘇淑媛應於本判決確定後6個月內，向公庫支付現款新台幣27萬元（應注意刑法第75條之1得撤銷緩刑宣告之規定）。
乙、無罪部分，即被告蔡文訂部分：
一、公訴意旨略以：被告蔡文訂自95年4月19日擔任「大銘發號」漁船船長，負責所有船務運作，其明知該漁船上安裝之主機係「野馬牌、450匹馬力、型號S165-UTR」引擎，而非漁業執照所登記之「野馬牌、850匹馬力、型號S185-UTR」主機引擎，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，自95年7月7日起至99年2月5日止，駕駛該船前往中國石油股份有限公司指定之漁船加油站申購漁業用油，共計以前揭詐術加油36次，合計加油46萬6773公升，加油站人員因而陷於錯誤，依
850匹馬力之主機引擎核給加油量，計詐得相當2,734,158元之利益，因認被告蔡文訂涉有刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照。
三、公訴人認被告蔡文訂涉有上開詐欺得利罪嫌，無非證人林美惠、 陳自色 、 陳自忍 證述在交易該漁船時，有告知被告蔡文訂該漁船主機引擎實際為450匹馬力，及卷附該漁船漁業執照、動力漁船生命史重點管理資訊表、船舶檢查紀錄簿、歷史購油紀錄等件為主要論據。
四、訊據被告蔡文訂堅詞否認有上開犯行，辯稱：被告購買漁船時並未聽清楚陳自色說的話，只把價錢從726萬元殺到720萬6千元，漁船的證明文件都是政府開的，每年漁船檢查都通過，被告並不知道引擎馬力數有問題，無詐欺犯意等語。
五、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；證人除有未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果之情形，不得令其具結外，應命其具結，刑事訴訟法第159條、之2、第186條亦分別定有明文。被告蔡文訂及其辯護人對於林美惠於警詢、偵查時所為陳述之證據能力有所爭執。經查：關於證人林美惠於警詢所為之供陳，核屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且核與其在原審法院審理時證述情節相符，並無較可信之特別情況，應認證人林美惠在警詢時所言，無證據能力。又林美惠於偵查中所述，因未經具結，依上開規定，亦無證據能力。
㈡證人陳自色於警詢中之陳述，係屬審判外之陳述，依刑事訴
訟法第159條第1項規定，為無證據能力。至證人陳自色於偵查中之陳述，既經具結，本院復查無其他顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第二項：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」規定，且被告辯護人於原審及本院審理中亦不否認證人陳自色於偵查中陳述之證據能力，為有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決關於被告蔡文訂部份認定事實所引用之證據資料，除上開說明外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
六、經查：㈠證人林美惠固於偵查中證述：與蔡文訂交易「大銘發號」漁
船時，是由前夫陳自色跟蔡文訂講主機引擎只有450匹馬力，當時小叔陳自忍也在場（偵查卷第26頁）；證人陳自色、 陳自忍證 稱：交易時，陳自色有告知蔡文訂該漁船主機引擎實際上只有450匹馬力，蔡文訂當場沒有做何表示，只問船要賣多少等語（偵查卷第38頁），本院斟酌證人林美惠、陳自色為出售船隻之賣家，對於當初交易時是否將主機引擎馬力數對蔡文訂據實以告，涉及刑事詐欺、民事債務不履行等責任，對自身有利害關係，則證人林美惠、陳自色、陳自忍證述有告知蔡文訂該漁船主機引擎為450匹馬力云云，可信度已堪存疑。又由證人陳自色、陳自忍證稱：蔡文訂當場沒有作何表示，只問船要賣多少等情，縱然陳自色當場有說明主機引擎為450匹馬力，但蔡文訂是否確實聽見並理解該訊息，仍有疑問。依罪疑惟輕之法理，本院自不得憑上開證述，即遽認被告蔡文訂知悉該漁船主機引擎實際上為450匹馬力。
㈡至於被告蔡文訂曾於偵查中陳稱：「…我有叫鐵工廠的師傅
看機器好不好用，師傅說有650匹馬力…」等情，惟衡諸常情，鐵工廠師傅係憑經驗察看主機引擎外觀，或簡略操作後，將自身對該主機引擎之判斷告知客戶，並未具鑑定引擎馬力之專業，不對判斷結果負責，而被告蔡文訂詢問之用意，亦僅止於徵求對於所購得船隻品質之意見，難認其主觀上即有該漁船主機引擎馬力數，與實際登記不符之認知，不得以此遽認被告駕駛漁船加油，即具有為自己不法所有之意圖。
本件尚難認定被告蔡文訂已構成詐欺得利罪名。
㈢證人 蔡雙進 於本院審理中證稱：「我有於95年間跟被告蔡文
訂一起去購買大銘發號漁船。」，「當時陳自色沒有跟蔡文訂說這艘船的馬力狀況。」，「（蔡文訂有沒有訊問陳自色這艘船的馬力狀況？）我沒有聽到。」（本院101年6月21日審判筆錄），證明並未聽到賣方陳自色（林美惠之夫）等人表示該船有變更漁船主機馬力之情形。再依被告蔡文訂於民國95年4月19日向林美惠購入大銘發號漁船後至99年4月20日之購油狀況，一共購買汽油54次，每次購買油量均為2萬多公升，甚至還有5、6、7、8、9千公升，計購買1萬公升以下18次；1萬01公升以上，2萬公升以下6次；2萬01公升以上，3萬公升以下13次；3萬公升以上17次；而林美惠於93年12月24日辦理主機變更登記以後，自94年1月14日起，至95年3月9日止，一共購買汽油17次，每次加油均在5萬公升以上，甚至還有加油在7萬公升以上計8次；此有大銘發號漁船自93年12月24日起至95年5月4日之加油狀況附卷可稽（見99年度發查字第49號偵查卷第3、4頁），比較林美惠及被告蔡文訂之購油狀況，前後差距甚大，則如果被告蔡文訂於購買大銘發號漁船時，即已被告知該主機馬力有變更，且有不法所有之意圖時，被告蔡文訂儘可能每次加6、7萬公升之汽油，又豈會每次僅加油甚少，與林美惠之加油狀況不能相比之道理？由此亦可認定陳自色、陳自忍之證言與事實不符。
㈣檢察官上訴意旨，雖以：「主機引擎為漁船主要機器，影響
船速及漁船價格，買賣雙方豈有不聞不問並加以查明之理？」云云，指摘原判決不當，然查依據大銘發漁船變更前之引擎主機為「野馬牌、450匹馬力、型號S165-UTR」之引擎，變更後之引擎主機為「野馬牌、850匹馬力、型號S185-UTR」，而依照「野馬牌、450匹馬力、型號S165-UTR」與「野馬牌、850匹馬力、型號S185-UTR」2顆引擎之規格觀之（99年度發查字第21號卷第24、25頁），既均屬野馬牌，6汽缸，外表均屬一致，僅引擎轉軸行程長短不同，亦即其排氣量不同，隨之其馬力互異而已，在外觀上顯難僅憑目視即能分辨其差別，而「野馬牌、850匹馬力、型號S185-UTR」漁船引擎新品價格雖極高昂，影響漁船價值，但如是舊品或報廢品整修之中古引擎，則並未高昂，以林美惠所取得之該中古引擎發票觀之，亦僅是2萬元（見同卷第36頁)，影響全部漁船價值非鉅，是被告蔡文訂購買大銘發號漁船，僅憑外部觀察，未能察覺該引擎僅為型號S165-UTR之引擎，並非型號S185-UTR引擎，而與登記不符一節，亦符合常情，不能強求其一定要分辨二者之差異，否則即屬過苛。
㈤綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一
般之人均不致有所懷疑，而得確信被告蔡文訂涉犯詐欺得利罪名為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪疑惟輕之法理，即不得遽為不利被告蔡文訂之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告蔡文訂有何公訴人所指之犯行，被告蔡文訂被訴犯罪，尚屬不能證明。被告辯護人於本院審理中另聲請傳訊證人謝昆侖、呂世榮、 黃錦香 ，因被告已經本院認為不能證明犯罪，此部份之聲請，已無必要，附此說明。
七、原審因而為被告蔡文訂無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
丙、同案被告林美惠，已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官孫強法官任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年6月28日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。應注意下列刑法之規定：
中華民國刑法第75條之1（緩刑宣告之撤銷）受緩刑之宣告而有下列情形之一，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告：
一、緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
二、緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
三、緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定者。
四、違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者。前條第2項之規定，於前項第1款至第3款情形亦適用之。