裁判字號：臺灣高雄地方法院90年小上字第70號民事判決
裁判日期：民國90年12月24日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度小上字第七○號
上訴人乙○○法定代理人甲○○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十年五月十一日本院高雄簡易庭九十年度雄小字第四八號第一審小額判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人之利息超過自民國八十八年十二月三十一日起至清償日止之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣參仟陸佰貳拾元由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按對於小額程序第一審裁判之上訴，應以該判決違背法令為理由，且上訴狀內應表明原判決所違背之法令及其具體內容，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五第一款分別定有明文。又依同法第四百三十二條之三十二第二項、第四百六十八條、第四百六十九條第一款至第五款之規定，判決不適用法規或適用不當者為違背法令，判決有第四百六十九條第一款至第五款之情形之一者，為當然違背法令。查上訴人係以主張法律關係消滅者，應負舉證責任為由，認上訴人既否認系爭廣告企劃合約業已合意解除，則主張合約解除事實存在之被上訴人，自應就該事實負舉證責任，惟原審判決竟於被上訴人未負舉證責任下，詎為上訴人敗訴之判決，因認原審判決顯有適用證據法則不當之情事，而屬判決違背法令。經核上訴人上訴理由，業已具體表明原審判決違背法令（證據法則）之事實及理由，依前開說明，其上訴自屬合法，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：伊於民國八十八年十二月二日與上訴人訂立廣告企劃合約書（下稱系爭契約），將訴外人寶成建設股份有公司（下稱寶成建設公司）【皇家藝品】建案之廣告企劃交由上訴人承作，約定報酬為新臺幣（下同）四十萬元，分七期給付，除第一期為訂金款十萬元外，餘各期之報酬均為五萬元。嗣因寶成建設公司同意另行支付廣告企劃酬金，兩造乃合意解除系爭契約，由寶成建設公司逕與上訴人簽訂同一給付內容之廣告企劃契約。兩造系爭契約既已合意解除，則上訴人自應將十萬元返還，為此爰依民法第一百七十九條、第二百五十九條之規定，請求上訴人應給付十萬元及自八十八年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並於本院聲明駁回上訴人之上訴等語。
二、上訴人則以：兩造並非合意解除系爭承攬契約，而係合意終止契約，終止契約僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅，而該十萬元，係承攬契約有效期間內，伊為被上訴人工作所受利益，並非無法律上之原因。又十萬元係屬定金，上訴人依約履行後即應作為給付之一部，而系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由而不能履行，是被上訴人應不可請求返還定金。況縱上訴人可請求返還十萬元，惟上訴人於系爭契約存續間，付出勞力之代價為二十萬元，上訴人亦可主張抵銷等語置辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人於八十八年十二月二日與上訴人訂立系爭承攬契約，將寶成建設公司【皇家藝品】建案之廣告企劃（含戶外媒體、印刷媒體、報紙媒體及廣告媒體等廣告宣傳）交由上訴人承作，委託企劃期間自八十八年十二月一日起至八十九年六月三十日止，約定報酬為四十萬元，分七期給付，除第一期為訂金款十萬元外，餘各期之報酬均為五萬元，被上訴人交付之訂金款十萬元支票，並於八十八年十二月十日兌現。嗣於八十八年十二月十日至八十九年一月六日間，寶成建設公司另與上訴人簽訂同一給付內容之廣告企劃契約，約定報酬為四十萬元，分三期給付，除第一期為訂金款十萬元外，餘各期之報酬均為十五萬元，寶成建設公司交付之訂金款十萬元支票，並於八十九年一月六日兌現，而該契約（非系爭契約）因上訴人無法達到寶成建設公司之要求而終止等情，有廣告企劃合約書二份為證，復為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、又系爭契約於上訴人與寶成建設公司簽約時，業已失其效力之事實，為兩造所不爭執，惟上訴人係主張因合意終止而失其效力，另被上訴人則辯稱係因合意解除而消滅，故本件應先審究系爭契約是否因兩造合意解除而消滅？㈠因終止契約與解除契約之最大差異乃在於：解除契約使契約溯及地歸消滅，而契
約終止僅使契約嗣後失其效力。故應以兩造是否有使系爭契約自始歸於消滅之意思，決定兩造合意之真意。
㈡查兩造系爭契約與上訴人、寶成建設公司間之廣告企劃合約，僅契約當事人及報
酬付款方式之期數、金額不同外，其『企劃標的』均為寶成建設中正路【皇家藝品】、『企劃內容』皆為【皇家藝品】建案之戶外媒體、印刷媒體、報紙媒體及廣告媒體等廣告宣傳、『委託廣告企劃時間』同為自八十八年十二月一日起至八十九年六月三十日止、『企劃費總額』亦為四十萬元，有該二份合約書可稽。而證人即寶成建設公司負責廣告、業務人員 李嗣宏 、 許宗良 於本院審理時到庭證稱：寶成建設公司將【皇家藝品】建案之廣告企劃及銷售委由被上訴人處理，並以房屋銷售金額百分之一點五計算上開費用，本來銷售與企劃合一，但因經濟不景氣，公司乃同意另行支出廣告企劃費用，故與上訴人訂立廣告企劃合約，與被上訴人之合約則僅限於業務（銷售）合約等語綦詳（詳本院九十年十一月十九日準備程序筆錄）。準此而論，【皇家藝品】建案之廣告企劃、銷售原為被上訴人負責，再由被上訴人將廣告企劃工作轉由上訴人承作，且訂立系爭契約，嗣寶成建設公司同意另行支付廣告企劃費用，故被上訴人乃脫離廣告企劃工作，專責銷售工作，並由上訴人與寶成建設公司訂定同一內容之廣告企劃合約。爰審酌前述二廣告企劃合約之工作標的、內容及報酬均屬一致，且上訴人經本院多次訊問後，亦自承廣告企劃費用僅四十萬元，並非五十萬元或八十萬元（詳本院九十年十一月七日準備程序筆錄），顯見系爭廣告企劃報酬四十萬元，經由契約當事人之變更，已約定由寶成建設公司負擔，被上訴人無庸再行負擔任何廣告企劃費用，故本院認系爭契約於寶成建設公司、上訴人間另立新約時，已合意解除而非合意終止，蓋若兩造合意終止系爭契約，基於終止契約自終止時起失其效力之原則，被上訴人支付之十萬元應作為承攬報酬之一部，則寶成建設公司與上訴人之契約報酬應僅約定為三十萬元，而非四十萬元。從而，上訴人所辯，與事實不符。
㈢至上訴人於原審及本院關於系爭契約尚未終止、解除之基礎事實陳述（如兩契約
同時存在係為求保障；若契約解除，則十萬元，應由寶成建設公司直接給付被上訴人等事實），因上訴人並不爭執系爭契約業已失效，而證人許宗良、李嗣宏亦證陳：因與上訴人訂立企劃合約後，與上訴人僅係業務契約關係，基於公司須依契約給付之規定，故廣告企劃費用訂金款十萬元僅能支付上訴人，而非被上訴人等語綦詳（詳本院九十年十一月十九日準備程序筆錄），則此部分事實之准駁，本院即無審究之必要。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第一百七十九條前段，第一百八十二條第二項分別定有明文。又契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第二百五十九條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益，最高法院五十九年度臺上字第四二九七號判例意旨參照。
㈠查系爭契約已因兩造合意解除而溯及消滅，惟被上訴人主張：系爭契約合意解除
後，上訴人同意返還原告已支付之十萬元等語（詳被上訴人起訴狀第三頁），而上訴人即辯稱：合意後，約定費用向寶成建設公司請款，關於十萬元則未約定如何處理等語（詳本院九十年十月二十二日準備程序筆錄）。因兩造就是否曾約定依民法第二百五十九條之規定，陳述並不一致，在被上訴人未盡舉證責任之下，該舉證之不利益應由被上訴人負擔。從而，本件被上訴人僅可依不當得利之規定請求返還其利益。
㈡又民法第二百四十九條第二款規定，定金不得請求返還，係以契約因可歸責於付
定金當事人之事由，致不能履行為要件，而契約合意解除時，當事人除約定依民法第二百五十九條之規定，互負回復原狀之義務外，並可依民法不當得利之法律關係，請求返還所受利益，顯見民法第二百四十九條第二款之規定，於契約解除之情形並不當然適用。準此，本件被上訴人給付上訴人訂金款十萬元，縱屬民法第二百四十八條所稱之定金，因系爭契約既經合意解除，則被上訴人仍可依不當得利之法律關係，請求上訴人返還該十萬元。
㈢另系爭契約係合意解除而溯及消滅，是上訴人應屬嗣後知悉無法律上之原因，依
民法第一百八十二條之規定，應自知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。爰審酌系爭契約於上訴人、寶成建設公司間訂立廣告企劃合約時，業已消滅等事實，兩造並不爭執，業如前述，而上訴人、寶成建設公司間訂立廣告企劃合約之時點，上訴人表示係介於八十八年十二月十日至八十九年一月六日，因該合約書僅表明八十八年十二月，並未書寫日數，故本院認至遲應以八十八年十二月之終日即十二月三十一日推定為兩造契約合意解除之日，上訴人於當日應已知悉系爭契約因合意解除而無法律上之原因。從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付十萬元及自八十八年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許；被上訴人逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。又上開應准許部分，依民事訴訟法第四百三十六條之二十三規定，應依職權宣告假執行，至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、上訴人另主張：於系爭契約存續間，其付出勞力之代價為二十萬元，亦可主張抵銷等語。經查：上訴人係以曾為被上訴人製作簡報、參與比稿而付出勞務為由，主張抵銷，惟審酌上訴人自承：若未與寶成建設公司訂約，依據系爭契約，連同暗紅色封面之巴洛克皇家建築廣告系列稿（即比稿簡報用之文件），總價為四十萬元，又該暗紅色之文件，於與寶成建設公司訂約後，即未再使用，另行製作其他企劃案等語（詳本院十月二十二日、十一月七日準備程序筆錄）；並參以證人許宗良、李嗣宏證稱：在同行中，並無比稿費用，一般而言，比稿費用係自行吸收等語（詳本院九十年十一月十九日準備程序筆錄）。因系爭契約並未就簡報之勞務費用另作約定，有該合約可參，顯見該簡報資料係上訴人自己為爭取廣告企劃案所為，非在系爭契約所定廣告企劃工作內容之範圍內，是該部分支出之勞務，自應由上訴人自行吸收。從而，上訴人就此部分主張抵銷，於法無據，不應准許。
七、綜上，原審判命上訴人給付上開應准許部分，即上訴人應給付被上訴人十萬元及自八十八年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至原判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，則有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，洵屬有據，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
八、另上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第八十七條第二項、第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第一項規定甚明。本件第一審訴訟費用部分：裁判費為一千零二元、送達郵費為三百七十元，共為一千三百七十二元；第二審訴訟費用部分：上訴裁判費為一千五百元、送達郵費為七百四十八元（含二審裁判書、確定證明書送達郵費一百零二元），計為二千二百四十八元。上開第一、二審訴訟費用三千六百二十元，應由上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項、第二項、四百三十六條之十九第一項、四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十四日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官楊富強~B法官林靜梅~B法官方百正右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十年十二月二十四日~B法院書記官蔡雅萍